序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇經濟刑法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

(一)生態環境、經濟發展和環境刑法共同特征

1.時間尺度特征是指對生態環境資源使用或破壞的時間長短。

在時間尺度上生態環境破壞行為具有短暫性,但對不同生態環境的影響是持續的或短暫的,要確保在時間尺度上對資源利用的持續性。如河南省在上世紀五十年代至八九十年代興建了一批化工企業,留下了六百多萬噸廢料鉻渣,因鉻渣中含有致癌物鉻酸鈣和劇毒物六價鉻且鉻渣堆大多沒有防雨和防滲措施,致癌物經雨水沖淋和滲透,成為持久損害地下水和農田的污染源。類似這種能導致持久性污染的違法行為,應從時間尺度上進行刑事處罰而且需從重處罰。因此,環境刑法的處罰需要依據破壞生態環境資源行為在時間尺度上影響的持續性和短暫性進行刑罰。

2.空間尺度特征是指生態環境資源利用或破壞在空間上的面積或體積大小的影響。

生態環境資源的利用具有空間約束,例如自然保護區、森林公園、濕地公園等必須受到環境刑法的保護;不同生態環境資源在空間尺度上破壞的影響具有很大差別,例如廢氣排放、水體污染在空間尺度上具有跨國、跨地區的影響,動植物資源破壞在空間尺度上具有局部性。不同區域空間之間的生態環境資源開發和利用應確保相互間不為損害或要滿足相互間的物質能量交換。因此,環境刑法的處罰需要依據破壞生態環境資源行為在空間尺度上影響的面積或體積大小進行刑罰。

3.承載尺度特征是指生態環境資源依據本身的物質結構和生態功能的背景值

能夠承載本身具有的物質或功能最大上限值和能夠承載不是本身具有的物質或功能的下限值。例如鄱陽湖的重金屬的銅背景值為0.0008-1.118mg/L,上限值為1.118mg/L,若某個企業或公民排污的水中銅的含量超過上限值多少倍進行環境刑法處罰。因此,環境刑法的處罰需要依據生態環境資源本身的物質結構和生態功能的背景值在承載尺度上進行刑罰。

(二)環境刑法實施目標

環境刑法要規范企業、社會和公民的行為,在生產經營程中,既要遵循生態環境規律,又要遵循經濟發展的規律;環境刑法要保障“生態環境規律與經濟發展規律”的作用和影響是互相聯系、互為條件和相互制約的,它們之間存在著共存的和相互協調的關系;環境刑法要確保在生產經營過程中,遵循“經濟與生態環境協調發展”這一生態經濟規律;環境刑法最終要實現生態環境和經濟發展的協調統一可持續性發展。

二、環境刑法的現狀和缺陷

為有效保護生態環境,國家先后制定頒行了一系列較為完善的法律規范。“法典式”是我國保護生態環境的主要立法模式,各種破環生態環境的犯罪在刑法典中都有具體的法律規范?！胺ǖ涫健绷⒎Ｊ接欣诖_保對破壞生態環境犯罪的打擊力度,有利于達到威懾各種破壞生態環境的行為和有利于實現刑法的科學化。

(一)環境刑法建設現狀

我國刑法介入環境保護經歷了近35年,跨越四個發展歷程:

1.1979-1988個別條款階段。

環境犯罪的條款始于1979年頒布的我國第一部《刑法》,在這一階段中,我國對破壞生態環境的犯罪行為是在個別條款中出現,沒有專門為保護生態環境設置章節,主要原因是當時我國經濟發展與生態環境資源的矛盾不夠突出。對破壞生態環境的行為主要以行政處罰和民事制裁為主,刑法處罰為輔。

2.1988-1997附屬刑法和單行刑法增補階段。

隨著我國經濟建設的快速發展,對生態環境資源需求旺盛,各種破壞生態環境行為日益增加,現行刑法中的個別條款不能對生態環境起到有效的保護作用,凸顯環境刑事立法的滯后。為彌補環境刑法滯后于破壞生態環境犯罪的客觀現實,我國通過制定附屬刑法和單行刑法對破壞生態環境行為加以懲罰,如1988年通過的《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定》。

3.1997-2001設置專節階段。

1997年頒布的新《刑法》中第一次對保護生態環境設置專節,為打擊破壞生態環境犯罪行為提供了更有力的刑法保障。在《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中第六節以專節形式設定“破壞環境資源保護罪”,共9個條文,14種罪名,并第一次將單位規定為環境犯罪的主體,這表明我國刑法對環境犯罪正式實行雙罰制。

4.2001-2013完善階段。

隨著我國經濟的跨越式發展,生態環境和經濟發展的矛盾進一步加深,新的破壞生態環境行為不斷出現,為快速制止這種行為并在實際司法中有效處理,國家通過刑法修正案、立法解釋和司法解釋的方式,頒布一系列保護生態環境的法律條文。如2013年6月8日,最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

(二)環境刑法存在的缺陷

保護生態環境的法律規范經過35年的發展逐步完善,但環境刑法在現行的經濟發展中也存在缺陷:

1.環境刑法立法理念未從保護生態規律角度修訂。

我國所制訂的有關生態環境保護的法規是從某一生態環境因子考慮,沒有從生態系統或生態規律角度去協調生態環境與經濟發展的關系。近年來,有學者認為“擱置人類中心主義和生態中心主義的爭議,就環境污染犯罪治理的需要而言,環境污染犯罪的治理內在地要求以整個地球生態的均衡發展為目的來設計治理機制”。這種觀點體現了人是生態環境中的一種生物,包含其中。只有保護好生態環境,人類才能生存,社會經濟才能得以可持續發展。

2.保障生態經濟發展的環境刑法法規沒有發揮威懾功能。

環境刑法具有極強的威懾效果,體現在兩方面:威懾已經環境犯罪之人重新犯罪;威懾一般人實施破壞生態環境的犯罪行為。破壞生態環境經常伴隨的是生態系統破壞和生態環境背景值改變,例如礦山開采導致植被生態系統無法恢復到頂級生態系統。由于生態系統恢復困難,因此對破壞生態環境的行為應采用刑罰加以威懾。發揮刑法威懾功能目的在于保護生態環境規律,防止環境犯罪行為的擴大。英美法系國家等采用刑法的威懾功能,在生態環境資源保護和經濟發展均已取得良好的效果。

3.環境刑法的刑罰配置體系不夠完善。

除遵守我國刑法的基本原則外,環境刑法的刑罰配置還需要根據環境自身的特點設置。刑罰配置體系需要根據生態環境資源時間、空間、承載尺度特點來設置,因為不同的破壞環境行為具有不同的科學特性,例如重金屬污染具有潛伏性、長久性、科學證明的復雜性等特點。通過刑罰配置量化指標體系建立,則可以依據環境犯罪刑罰配置數量和嚴厲程度對其進行刑罰。從量化指標解決刑罰判斷標準,防止刑罰過重需要社會支出的絕對增加和刑罰過輕又不足以震懾環境犯罪,導致環境犯罪數量增加。

三、環境刑法實施的重點及難點

環境刑法在實際工作存在較多困難,但面對污染對生態經濟的影響,必須在重點難點方面有所突破。

(一)嚴懲環境危險犯和過失犯罪

環境危險犯是指行為人實施了污染或破壞環境的行為,從而造成了一種危險狀態,對環境或人身、財產構成了嚴重威脅[4]。在日本和德國等國家,環境危險犯已從學術研究走向了刑法典。如日本《關于處罰與人體健康有關的公害犯罪的法律》中有關排放有損于人體健康的廢物的規定,德國《刑法典》中的“未經許可的放射性物質及其他危險物品的交易”即為有關危險犯的規定。過失犯罪是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生危害結果的行為[5],過失犯罪只有在《刑法》中有規定的犯罪行為才負環境刑事責任,這將不利于生態經濟健康發展。因此,過失造成生態環境破壞的犯罪行為,應受到刑事處罰。

(二)環境刑法實施的有效環境

在不遵守規范的生態經濟發展行為過程中,環境刑法可以作為一種隨后適用的懲罰機制。環境刑法立法上的快速進展與執法上的保守執行的矛盾日益突出,發達國家和發展中國家實現環境刑事立法的目的最終因執法不力或司法衰微而收效甚微,對于工業文明時代生態環境惡化的勢頭得不到節制,更不能推動人類社會生態經濟可持續發展。

(三)環境刑法實施的重點突破

在生態經濟發展過程中的環境污染案件中,若沒有通過其懲罰手段讓環境刑法得到有效的實施并尊重環境刑法本身,制定完善的旨在保護生態經濟發展的環境刑法規范是不夠的。此外,在環境刑法實施過程中,特別強調在環境檢察官最有可能環境刑法的違法者,并獨立于公共權力機構影響之外。這一點,在英美法系和大陸法系中,都是一個重點難點:環境刑法法規的違法者并非傳統意義上的刑事犯,而通常是社會上被尊重的企業家或政府官員等公民。這些人擁有更多的經濟和政治權力,在一個環境訴訟案件中,他們會毫無顧忌地使用這些權力去規避環境刑法的制裁。只有當環境刑法能夠承受這些壓力并在違法者當中樹立起對環境刑法的尊重,環境刑法法律的效力和質量才能顯現,生態經濟發展才能可持續健康發展。

四、保障生態經濟可持續發展,完善環境刑法的建議

我國經濟快速發展,經濟結構穩步調整,只有進一步完善環境刑法立法,才能積極推進經濟結構調整,我國的生態經濟才能持續發展,最終才能助力生態環境的保護。本文提出理念更新、完善罪名和強化執法的建議。

(一)確立以保護“生態環境的時間、空間和承載尺度”的環境刑法立法理念

因人是生態環境中的一個生物因子,人類經濟、社會的發展根本地受到“生態環境的時間、空間和承載尺度”的制約,要使人類經濟、社會發展遵循生態規律,即控制經濟發展在什么時間什么空間條件下生態環境可承受范圍之內發展,只有在生態環境可承受范圍內才能可持續發展。因此在環境刑法立法理念中要確立“生態環境尺度”的理念,去掉“以滿足人對生態環境需求”的立法理念。

(二)構建破壞生態環境的罪名體系

破壞環境犯罪罪名大都是針對自然的環境危害,要求必須產生實際的環境危害結果,屬于一種事后懲治。這些罪名難以在執法過程中有效實施。應依據生態規律,建立以水、土壤、空氣和生物多樣性為背景值的量化定罪標準,以生態環境為客體的時間、空間和承載量的環境罪名體系。如設定“破壞生態系統恢復罪(生態系統需要恢復的時間尺度)、破壞自然保護區罪(自然保護區面積減少的空間尺度)、破壞環境背景值罪(生態環境能夠分解污染物量的承載尺度)”。環境犯罪不同于人在生活中犯罪,環境犯罪具有潛在的危險性,生態系統一旦造成損害就很難恢復或者需要幾年甚至幾十年才能恢復,如果等到有實際危害出現才進行刑罰,則遲了一大步,生態經濟發展必然倒退。

(三)強化執法的科學性和標準化

篇(2)

1946年生，沈陽市人。現為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。

記：當時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。

記：當時學習的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。

記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？

吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？

吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷?？磿鴮懽鲿r煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？

吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻?！蔽疫@篇論文也被評為優秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版?，F在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？

吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。

篇(3)

法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去;法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化

幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。

篇(4)

【論文關鍵詞】罰金刑；刑罰制度；立法缺陷；刑事執行

罰金刑即剝奪犯罪人財產權利的刑罰，屬于財產刑的主要形式。是法院依法判處犯罪人向國家交納一定數額的金錢的刑罰方法。一般而言，罰金刑并不象自由刑那樣具有持續作用于犯罪人的強制功能，同時，也不對犯罪人的行為進行限制。罰金刑與緩刑、剝奪權利、保護觀察、社區矯正等一樣，屬于不需要通過監獄、牢房等監禁設施即可得以執行的非監禁性刑罰處罰措施，多為適用于輕微的刑事犯罪以及以財產為目的所實施的犯罪。

罰金刑不同于刑法所規定的追繳與沒收。我國刑法第64條規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。這一規定，是對犯罪人犯罪所得以及犯罪工具的處理方式，并非刑罰處罰措施。而罰金刑則是在追繳與沒收犯罪人犯罪所得以及用以犯罪的財物的基礎之上，對犯罪人的合法財產進行一定程度的剝奪的刑罰執行方式。

我國刑法中有關罰金刑的規定及其適用對象在1979年刑法中，罰金刑被作為附加刑之一，主要適用于輕微的經濟犯罪，適用罰金的條文只有20個。隨著經濟犯罪的增多，短期自由刑的負面影響逐漸被發現，罰金刑在刑罰體系中的地位與作用日漸受到人們的重視，罰金刑也受到人們更多的青睞，修改罰金刑的呼聲也越來越高。1997年刑法采納了刑法學界的部分建議，對罰金刑作了一定的改進，擴大了該刑罰的適用范圍，使包含罰金刑的條文多達139個，約占刑法分則全部條文的40%，大大超過了79刑法，其適用對象也擴展到貪利性犯罪、過失犯罪及法人犯罪。

我國1997刑法典分則共有條文350個，罪名413個，其中有180個罪名涉及罰金刑。刑法典中的罰金刑罪名規定有以下特點：（1）罰金刑的罪名數量大，比例相應增加；（2）罰金刑的罪名分布更加廣泛，修訂后刑法在十大類罪中，有七大類罪有罰金刑的規定，占十大類罪的70%；（3）罪名依然相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪這兩章中。這兩章共計有144個涉及罰金刑的罪名，占全部180個罪名的80%。新刑法擴大了罰金刑的適用范圍，并提高了罰金刑的懲罰力度，這無疑是社會和經濟發展的需要。但是在罰金刑適用過程中也存在明顯的不足。

一、法律觀念的滯后

由于受血親復仇及報應主義思想的影響與支配，中國古代社會的刑罰所強調的一個基本原則是“殺人償命，欠債還錢”，即以牙還牙、以眼還眼，并把殘酷的身體刑視為懲治罪犯的最有效手段。而罰金盡管也被作為刑種之一，但“金作贖刑”往往僅適用于皇帝國戚、王侯將相等有權階層，沒有廣泛的適用性。因此，罰金刑便被打上了贖刑的烙印，并被視為特權階層的權利。特權階級運用自己的特權時，自然是選擇更輕的甚至最輕的刑罰處罰，所以罰金刑勿庸置疑的是輕刑。而且從中國古代開始，法即是刑，犯法就是要受到刑罰處罰。原始的刑罰手段，諸如答杖鞭流死，都是對人肉體的懲罰。因此，從古至今，我們的觀念中‘犯罪’即意味著‘坐牢’（絕不意味著‘賠錢’），‘坐牢’即意味著‘犯罪’。

受中國幾千年來傳統的封建刑罰觀的影響，當前仍有為數不少的人對罰金刑抱有偏見并竭力反對罰金刑。他們認為罰金刑是以罰代刑、以錢贖罪，放縱了有錢的罪犯，是對貧苦大眾的不平等。這種思想極大地阻礙了罰金刑在司法判決中的適用，是罰金刑在我國目前沒有被大幅度適用的思想根源。

勿庸置疑，這種觀點是站不住腳的。社會從物物交易的原始社會發展到商品經濟高度發達的社會主義社會，物質基礎不可同日而語。如今，人們的物質生活得到了極大豐富，財富對于人們而言不再僅僅是一個空洞的虛無飄渺的概念，而意味著權利與自由。金錢是凝固化的或具體化的自由，在某種程度上，金錢成為了物質化的人身權利，并且可以在很大程度上決定了公民的其他權利能否有效地、高質量地行使。因而對罪犯金錢的剝奪就是對其自由的剝奪與限制，與對其人身自由進行剝奪的其它刑種一樣可以使罪犯感受到極大的痛苦，只不過是表現形態不同而已。罰即是刑，是刑罰的一種，其不再僅僅適用于特權階層，而是適用于全體公民。且隨著刑罰的輕緩化，世界上絕大多數國家考慮到罰金刑的諸多優點，在其刑罰體系中都規定了罰金刑。

二、罰金刑在我國刑罰體系中處于從屬地位

刑種的地位指的是該刑種在一國刑罰體系中的地位，即是主刑還是附加刑。關于罰金刑的地位，各國有著自己的政治、經濟情況及法律傳統，因而反映在立法上也就情況不一。在罰金刑適用范圍大、適用率高的國家，罰金刑大多被規定為主刑，如日本、德國、瑞士、巴西、朝鮮等。當罰金刑被作為附加刑時，不同的國家又有不同的規定。有的國家刑法規定只能附加適用不能單獨適用。

罰金刑在我國被規定為附加刑之一，但我國刑法第33條第2款同時規定，附加刑可以獨立適用。罰金刑在一個國家刑罰體系中的地位表明了該國對罰金刑的重視程度，決定了其在司法實踐中的適用范圍及適用頻率。我國刑法把罰金刑規定為附加刑，表明了立法界及公眾對其的輕視。受立法思想的影響，法官往往對罰金刑囿于成見，只有在法律明文規定的必須判處罰金情況下才適用罰金刑。

三、立法存在缺陷與疏漏

我國有關罰金刑執行方面的立法明顯滯后。修訂后的刑法雖然大大提高了罰金刑的適用范圍和適用頻率，但對罰金刑執行方面的規定仍停留在79年刑法規定上，并沒有實質性地相應有所增加，司法解釋也未對該問題作進一步的詮釋或完善，使罰金刑的執行一時處于于法無據、不易操作的境地。

在刑法學界一浪高似一浪的呼吁下，我國的97刑法對罰金刑進行了較大的修改與完善，使之較79刑法的有關規定大大前進了一步。97刑法不僅在總則里規定了民事賠償優先原則，增設了罰金追繳制，而且在分則中擴大了罰金刑的適用范圍，改進了罰金刑的適用方式。并且有關罰金數額的規定也更加多樣化。這些變化無疑適應了時展的需要，提高了罰金刑在人們心目中的地位，并擴大了罰金刑的影響，從而推動了罰金刑的適用，但此次修改仍留下了些許問題。

（一）罰金刑的配置范圍還不夠廣泛

雖然我國現行刑法中，罰金刑的配置范圍已經得到了極大的擴展。然而，罰金刑在我國刑法中仍然具有較大的局限性。我國的罰金刑還是主要集中在侵犯財產、非法獲取財產利益等財產型、貪利型以及經濟類犯罪中，而對于侵犯人身權利、危害公共安全等其他類型的犯罪，則相對較少配置。而事實上，罰金刑對于這些類型的犯罪同樣能夠發揮積極的作用。同時，我國刑法只是對部分過失犯罪配置了并處的罰金刑，而對于一些常見的如交通肇事、失火，過失致人死亡、過失致人重傷等罪名，并未配置罰金刑。然而從國外的立法以及司法實踐來看，所有的過失犯罪均有配置罰金刑的必要。同時，我國罰金刑在配置方面存在一定的隨意性與不合理性。例如《刑法》第137條的工程重大安全事故罪配置有罰金刑，而與之相類似的重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、教育設施重大安全事故罪、消防責任事故罪等卻沒有配置罰金刑，這就使得罪名之間刑罰配置的不協調。

（二）對于罰金適用規定得過于籠統

我國《刑法》第52條規定：“判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額?！备鶕缸锴楣澊_定數額，是我國刑法罪刑相適應原則的基本要求，是避免出現同罪異罰現象的手段之一，體現了“法律面前人人平等”的思想。但是該規定只體現了形式上的平等而沒有考慮到實質上的平等。忽視了在罰金刑執行過程中犯罪人支付能力這一非常重要的因素。這種一味追求同罪同罰而置犯罪人的經濟能力于不顧的刑罰裁量方式才是對窮人的真正不平等。因為同一數額的罰金對于富有之人如同九牛一毛無關痛癢，而卻能使窮人傾家蕩產殃及家人，其痛苦甚于自由刑。該裁量原則不僅使罰金刑的效果失衡而且使其執行起來困難重重。

雖然97刑法針對不同性質的犯罪及單位犯罪分別規定了限額罰金制、倍比罰金制及無限額罰金制，但刑法的這一規定是籠統的，非細化的，是彈性的。它在給了司法人員對案件的裁判一個指導框架的同時，也賦予了審判人員很大的自由裁量權。審判人員可以在法律規定的幅度內自主選擇具體的適用數額。很有可能出現類似的案件在罰金數額方面存在較大差異的現象。

在司法實踐中，還存在另外一種傾向，即正是由于刑法對罰金刑的規定過于籠統，沒有相對細化、可操作的標準，一些地區為了避免出現罰金差異過大的現象，簡單地規定，一定期限的自由刑對等一定數額的罰金。如盜竊、搶劫等罪行，每一年科處1000元罰金。這無疑也是不平等的、顯失公正的。不同的罪犯擁有的財富數量不同的，家庭經濟狀況不同，勞動能力也存在較大差異。在這些動態因素的影響下，相同數額罰金的懲罰效果也就迥然不同。而這種相對簡單地規定，卻是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等。目前，該問題已成為制約罰金刑廣泛適用的主要因素之一。

刑法規定過于籠統造成的另一個后果就是可操作性較差。我國刑法中的罰金刑，大部分都是籠統地規定“并處或者單處罰金”或者“并處罰金”，至于罰金刑的起止刑幅，并無明確規定?；蛘呒词棺龀隽艘幎ǎ彩穷愃啤耙槐兑陨衔灞兑韵铝P金”或者“百分之二以上百分之十以下罰金”，刑幅起伏相當大，最高和最低差五倍之多，具體適用時非常缺乏可操作性。法官在對單位適用罰金刑時，自由裁量的余地過大。

（三）沒有設立針對罰金刑的裁量制度

我國現行刑法規定了累犯、自首、數罪并罰、緩刑等眾多相關的裁量制度，然而這些裁量制度都是基于對人身權利進行處罰的主刑設計的，很難在罰金刑裁量時發揮作用。如累犯要求前罪是被判處有期徒刑以上的刑罰，后罪是應當被判處有期徒刑以上的刑罰。減刑要求減刑以后的實際刑期不得少于原判刑期的二分之一。因此，這些制度實際上對罰金刑根本無法適用。而對于數罪并罰，雖然最高人民法院在《關于適用財產刑若干問題的規定》中，對于罰金刑在數罪并罰時采用并科原則，執行總合數額。但這一規定并非完全合理。我國刑法對自由刑的并科有嚴格的限制，我國刑法第69條規定，數罪并罰時管制最高不能超過3 年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。該條對于防止刑罰的濫用、保障公民的權利及維護法律之威嚴有著不可替代的作用。但對于罰金，刑法中卻無類似規定。這不僅在立法上顯得不協調，而且也使公民的權利得不到有效保障。

（四）罰金刑無法確定追訴時效

任何法律制度，在其效能上均存在時間上的限制，刑事法律也不例外。刑法之所以規定時效，并非是使犯罪人逍遙法外，放縱其犯罪行為，而是因為犯罪的社會危害以及由此造成的社會影響能夠隨著時間的消逝而逐步減輕乃至消除，因此刑罰也就失去了適用的必要。犯罪后經過的時間越久，其對社會秩序造成的干擾與影響也就越小，其犯罪行為的后果逐漸消失，行為的情節也被遺忘，人們完全可以放棄對多年以前的犯罪行為的刑事追訴，為恢復法律秩序的刑罰不再是必不可少的，且在特定條件下其造成的損害可能會大于利益。正是基于此，各國的刑事法律都規定了時效制度，我國刑法也在第87條中確定了追訴時效制度。

然而，追訴時效制度對于罰金刑卻無法適用。我國的追訴時效是以法定最高刑來確定的，而其依據為自由刑與生命刑。雖然我國刑法對自然人沒有配置單科的罰金刑，因此不存在追訴時效的問題。然而，對于大量的配置了單處罰金刑的單位犯罪的罪名來說，如何確定其刑事責任的追訴時效，是一個無論從刑事立法還是從刑事司法層面看都必須盡快予以解決的問題。我國刑法對此沒有做出任何規定，使得相關司法部門對此問題顯得束手無策。

四、罰金刑執行困難和執行方式的單一削弱了罰金刑的功能

在商品經濟條件下，個體之間的財富差異是相當之大的。缺乏針對性的罰金刑在面對受刑人財產不足時，往往無法執行。尤其是對于罰金刑所主要針對的侵財型犯罪、貪利型犯罪的犯罪分子而言，其經濟能力往往低于社會的平均水平，同時，當前社會隱瞞、轉移、隱匿個人財產的現象非常普遍，這就為罰金的執行設置了重重障礙。而我國刑法對罰金刑無法得以執行的犯罪人也沒有任何相對應的處置措施，這就使得罰金刑的執行普遍來臨執行難的狀況。執行不到位大大降低了罰金刑的懲治等功能。

篇(5)

    論文摘要:最高人民法院、最高人民檢察院對《刑法修正案(六)》第7條對刑法163條的修正,將該條罪名易為“非國家工作人員受賄罪”,反映出了該罪在市場經濟條件下喜愛一些新特征;淡化刑法對法益保護中的公權性質,擴大職務行為的非管理化;充實“以個人占有的”的主觀要件。深入剖析這些問題,有利于準確把握立法旨意。

    最近,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)聯合下發了《關于執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規定(三)》的司法解釋,將《(中華人民共和國刑法)修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)第7條中對刑法163條修正后的罪名確定為“非國家工作人員受賄罪”,取代了原“公司、企業人員受賄罪”罪名?！缎谭ㄐ拚?六)》出臺后,就第7條的罪名認定,學界是眾說紛紜,莫衷一是,有的認為應定“商業受賄罪”,但大多數學者所持的觀點是以“公司、企業、其他單位人員受賄罪”加以認定。同一法條的內容,以不同視覺切入,得出相左結論,頗耐人尋味。但無可置疑的是,“兩高”對該罪罪名的確立,將會對我們在今后的執法和司法中理解和把握該條的立法旨意大有裨益。正如有的學者所說:“較之于原刑法條文,《刑法修正案(六)》(對于163條)的修訂,似乎只及于犯罪主體范圍的擴大,但由于犯罪構成是由法定主、客觀要件構成的一個有機聯系的整體,其中一個要件的變化,必然會影響乃至于改變犯罪成立的界域及其相應的刑事責任。”按照刑法學通說認為:“罪名是對犯罪本質特征或者主要特征的高度概括。”

    “兩高”確定的這一司法罪名,將會給我們理解和把握修正后的該罪的犯罪構成要件傳遞出哪些重要信息,這是值得我們思考的,據筆者意見,“兩高”這一罪名的命題,正是在賄賂犯罪的界域中明確劃分了利用公共權利的受賄與利用非公共權利的受賄兩種類型。這一劃分也正契合了《聯合國反腐敗公約》關于反受賄犯罪的定罪機制,該《公約》恪守腐敗犯罪源于職務的特質,將實施腐敗犯罪的行為主體明確定位于二級多元的犯罪主體體例:一級的受賄主體是公職人員,包括國際公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員;另一級的受賄主體是私營部門的領導或任何人員。受賄罪的實質就是權利尋租,實行權錢交易。由于公權力與私權力的性質不同,在受賄犯罪中利用權力受賄起到的作用其效果各異。因而犯罪的構成要件在內容上也不盡相同,鑒于此,對修正后的有關本罪的定義及犯罪構成要件,在原來的基礎上有必要做一重新審視。

    一、關于本罪的概念及侵犯的法益

    (一)本罪的概念

    根據《刑法修正案(六)》對刑法163條的修正內容和“兩高”針對其內容所確立的罪名,本罪是指非國家工作人員利用職務(包括在單位的從業身份)之便,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀利益,并收受賄賂數額較大,致使其單位利益遭受損失的行為,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本條語境下“單位”一詞的公共屬性,還其法人化的本色,使其回歸于市民社會。在以往我們傳統的觀念中,把這種“單位”作為在公權力的支配下的集合體,賦予濃郁的公有特色。而在市場經濟條件下,它更多的是作為經濟實體脫離于公權力的控制和支配,生存于市民社會之中;其二,本條所稱的“單位”是具有獨立經濟實力,依法成立并獨立享有民事權利,承擔民事義務的經濟實體,突破了原《刑法》條文中僅指公司、企業之限制;其三,行為人接受賄賂的行為與其利用職務或者利用在單位從業的身份之便,為他人謀利益,具有刑法上的因果關系;其四,收受賄賂數額較大且損害了單位利益。本行為構成犯罪,受賄數額要達到法定標準。一般表現出是以損害單位利益為代價。

    (二)本罪的侵犯法益

    按照通說的觀點,認為本罪是復雜客體,即公司、企業及其他單位的正常管理制度和公司、企業或者其他單位工作人員職務的廉潔性。隨著改革的深入,事情的變化,對于本罪刑法所保護的法益也隨之發生了重大變化。就刑法對本罪原保護的以公有制為前提的企業管理制度,隨著企業改制和股份制改造的進程,其企業作為公共體的公有制性質已經蛻化,尤其是民營企業的蓬勃發展,越發凸現私營經濟的特色,因而這樣的公司、企業及其他單位以原刑法重點保護其公有制為特色的企業管理制度的歷史使命已經完結。繼而刑法所擔當起的保護法益也隨之發生了變異,這種變異主要有以下幾個特征。

    第一,作為集合體的單位,再不是按照財產所有制性質進行歸類,如:全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業,而是按照投資主體多元化且投資人所應承擔的責任進行劃分,如:有限責任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企業、個人獨資企業、中外合資企業、中外合作企業、外資企業,尤其是這次《刑法修正案(六)》增加了“及其他單位”的內容,其投資主體更具靈活性和寬泛性。這樣的劃分其實質也說明了這些集合體的非公有制的性質。

    第二,隨著這些單位性質的民事主體化,其成員中所任職務的公權力的屬性逐趨向弱化,因而,其職務反映出要求工作人員自身廉潔與否對公共權力的危害相對下降,對此的社會危害性也相對減小。但另一種具有刑事懲罰性的嚴重社會危害性的情事隨之而生,即公司、企業等單位的管理者對單位負有的職責和忠誠義務的違反,嚴重損害單位利益的情形凸現出來。這從新修訂的《公司法》中新增的第6章有關董事、監事、高級管理人員的資格和義務中有關規定可作佐證,關于公司董事、監事、高管人員的忠實、勤勉義務,《公司法》第6章的148條分兩款作了規定,第1款是:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務,”第2款是;“董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產?！睆拇藯l法理上分析,“忠實和勤勉義務”應是其上位概念,換言之,董事、監事、高管人員利用職權收受賄賂是屬于對其忠實、勤勉義務的違反。在隨后的第150條、第152條對違反這些義務的高管人員如何進行責任追究也作出了具體規定。如:董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。股東可以書面請求監事會或者不設監事會的監事向人民法院提起訴訟。監事會或者不設監事會的監事收到書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟,或者情況緊急,不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。而本罪的設置正是對這些公司、企業的高管人員違反忠實、勤勉義務的刑事責任追究。

    第三,如果某些公司、企業人員的職權具有公共權利的特征,利用職務之便,索取或者收受賄賂,為他人謀利益,侵犯了其職務的廉潔性,如:國有公司、企業中從事公務的人員、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員,《刑法》163條第3款作了明確規定:“國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員有前兩款行為的,依照本法第385條、第386條的規定定罪處罰。”即按“受賄罪”、“單位受賄罪”定罪處罰?；谝陨戏治?本罪侵犯的法益應是非國有公司、企業、其他單位的工作人員對公司、企業等單位的忠誠和勤勉義務及公司、企業和其他單位的經濟利益。

    二、對本罪客觀要件的理解與審視

    本罪在客觀方面表現為非國有公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取或者收受他人財物,為他人謀利益,數額較大的行為;或者是在經濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費、歸個人所有的行為。

    以上關于本罪客觀方面的表述是根據《刑法修正案(六)》對刑法163條第1、2款修正后的規定,從這兩款的邏輯關系看,第2款規定的內容是包含于第1款之中的,并不像有些學者所認為的那樣,是對商業賄賂犯罪的專條規定,關于這一點,清華大學張明楷教授作了充分論證。他認為:《刑法))163條第2款的規定是注意規定而不是法律擬制的問題,所謂注意規定是在刑法已作基本規定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規定。因而即使第163條沒有第2款的規定,對公司、企業人員收受回扣的行為,也應認定為公司、企業人員受賄罪。對此,以下幾個問題是值得認真探討的。

    (一)對利用職務之便的理解

    何謂利用職務之便?對此,學界的通說主張,是利用本人職務范圍內的權力,即主管、經營、管理某項公共事物的職權?？梢?這里的職務應限于管理性質的活動。至于勞務之便、工作之便,則不應涵蓋在內,從以上對本罪侵害法益的論述中可知,公司、企業、其他單位的人員,其職務所涉的公共屬性已經蛻化,更多體現出是其成員對單位的勤勉和忠誠義務,表現出的是職業操守的優劣,直接影響的是公司、企業等單位的經濟利益。所以有學者認為本罪的職務之便是在公司、企業的業務活動中產生的,這種業務既包括單位的管理工作,也包括勞務活動。

    這次《刑法修正案(六)》對刑法163條第2款修改中所增加的“以職務之便”的內容,無不體現出這種立法傾向,而醫生以自己的工作之便,收受病人的紅包行為是否構成受賄,在學界和司法實務部門幾乎是持否定態度,認為“行為人僅僅基于身份的便利收受他人財物的行為,如醫生收受患者或家屬的紅包,教師收受學生及其家長的紅包等行為,尚不宜以‘公司、企業人員受賄罪論處’”。將醫生收紅包籠統說成是基于身份的便利是不確切的,除個體醫生外,醫生均是在一定的醫療衛生部門從事醫務工作,從合同關系講,醫生是代表單位為患者從事醫療服務。利用自己的服務便利,即屬于工作之便,收受患者紅包,實則既違背了員工對單位的忠實義務,又未履行代表單位向患者應盡的合同義務。因此,單位醫生違背自己的職責,以其技術優勢索要或收受患者的紅包,就是利用工作之便收受賄賂的行為,其行為符合《刑法修正案(六)》對刑法163條修改后的犯罪構成要件。

篇(6)

在防雷行政執法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規定，違反本條例規定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：(一)無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的;(二)在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將沒收違法所得這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有警告、罰款兩個種類的現狀，氣象主管機構行政執法手段得到了進一步的擴展和完善。但是，違法所得對于氣象行政執法人員來說是全新的概念，如何理解違法所得概念的內涵和外延，如何操作沒收違法所得，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒有解釋，當前把它作為先見概念;雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統一;有的雖予界定，但由于該法律規范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由違法與所得構成，是違法與所得的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產，實現其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會秩序，體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱違法所得數額，也就是獲利數額?；诜傻慕y一性，行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。

基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人(無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人)通過非法手段(無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假)取得的扣除物化成本后的獲利數額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數額上應當高于應處罰款。

二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準

沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環節，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關系到法律能否實現懲處違法行為，關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

(一)界定不夠準確

最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將違法所得數額解釋為銷售收入，而1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品形式案件如何認定違法所得數額的批復中》解釋為獲利的數額。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機也不盡相同，相關法律法規對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。

(二)界定標準不夠統一

篇(7)

[基本案情]張某和秦某系夫妻?；榍?，張某就曾因盜竊罪被判處有期徒刑三年，秦某已下崗多年，兩人靠做小買賣維持生活。在拮據的日子中苦挨的張某和秦某經常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭瑣事二人又發生爭吵，氣急的秦某賭氣跑到廚房，拿起用來殺蟲子的敵敵畏一口氣灌進了肚里，并很快嘔吐。但張某竟未予理睬，并阻止鄰居搶救，隨后獨自一人去喝酒。由于貽誤的時間太長，秦某因搶救無效而死亡。

我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利?！钡诓蛔鳛榉缸镏袘撊绾卫斫夥蚱拗g的扶養義務性質，理論界觀點不一，司法實踐中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。

一、不作為犯罪的義務來源檢視

根據刑法有關犯罪構成的基本理論可知，犯罪的客觀方面尤其是行為對于認定犯罪具有重要意義。而行為包括作為和不作為兩種形式。不作為犯罪的重要紛爭點就在于界定和把握不作為犯罪義務的來源和范圍。一般認為，不作為犯罪的義務來源有法律明文規定的義務；職業、業務上所要求的義務；契約、合同或者其他法律行為引起的義務；先行行為引起的義務。針對道德義務和違法行為或犯罪行為等先行行為引起的義務是否屬于不作為義務來源這一問題，理論界和實務界又有兩種觀點。一種觀點認為這兩類義務不能成為不作為犯罪的義務來源；另一種觀點則認為這兩類義務可以成為不作為犯罪的義務來源，但要考慮個案情況具體問題具體分析，并綜合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正義等價值規范做出認定。

對此，筆者贊同后一種觀點，并認為在嚴格遵循基本理論和刑法規范規定的義務來源基礎上，將某些對個人和社會具有重要價值或意義，一旦違反將會造成嚴重法益侵害的行為擴張為不作為犯罪的義務來源是必要的，這并不會明顯超出國民的預測可能性，也沒有施加行為人過高程度的注意義務和過大強度的履行義務。從根本上講，沒有違背罪刑法定原則的內在要求和意旨。同時，通過給予法官一定的自由裁量權，使其綜合考慮個案情況認定，也不會造成恣意違反法治的現象。一旦相應義務的履行被逐漸認可直至固化，將促使立法做出回應，將其明確為法定應當履行的義務，如此則會產生立法和司法的良性互動，應當予以肯定和支持。例如，基于戀愛關系或者非法同居的男女雙方，在任何一方生命遭受重大或者緊迫的人身危險時，必須施加其超出一般人的注意和保護義務，并在有救助能力和條件的情況下應當認可其必須承擔相應的救助義務。再如，男女雙方任何一方屬于重婚，在存在違法的先行行為時，如果其中一方的人身處于重大險境，行為人漠然視之，也應承擔一定的刑事責任，因為二者的緊密人身依附關系決定了一方對另一方應當承擔超出一般人之間的較高程度的注意義務，這既符合刑法的社會保護機能，也沒有超出國民的預測可能性。因此，承認某些原則的例外，將道德義務和違法行為引起的先行行為納入到不作為犯罪的義務來源中是合理可行的，只是應在限縮的前提下進行有限的擴張，這需要考量和把握一些因素。

有學者提出應考慮以下幾類因素，筆者認為值得參考和借鑒：“（1）社會的道德水準。（2）社會的經濟發展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人與被救助人的關系。（5）救助義務不僅僅是有無的問題，還涉及程度的問題。（6）作為義務緊迫性的問題。（7）考慮不作為人的主觀方面。即通過行為人的主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社會的一般觀念來評價作為的可能性。（10）基于犯罪性質的不同，應對不純正不作為犯進行具體判斷。基于犯罪性質的不同，對于不作為犯罪的認定也就不同?！盵1]

二、“法律明文規定的義務”問題研究

不作為犯罪的義務來源非常重要的一類就是“法律明文規定的義務”，究竟如何理解和把握這一義務的界限是非常值得關注和研究的問題，具體包括：一是“法律明文規定的義務”中的“法律”是僅指刑法，還是包括立法機關制定的其他法，如民法、行政法、經濟法？二者的關系何在？二是“明文規定”是僅指形式的成文刑法規定，還是包括其他符合“明文規定”意旨的法律條文？刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規定，如果把“婚姻法對夫妻之間扶養義務的規定”理解為包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，那么，因為沒有得到刑法規范的確認，僅根據婚姻法對夫妻之間扶養義務的規定而加諸被告人這一義務并在其違反時施以刑法制裁，是否違背罪刑法定原則？進而是否可以成為被告人不負刑法意義上救助義務的抗辯理由？

不作為犯罪的義務來源之一是“法律明文規定的義務”， 對于這里的“法律”和“明文規定”的理解，筆者認為不能過于機械化，這里的“法律”既包括刑法典、單行刑法、附屬刑法的規定，也應該包括民法、行政法、經濟法等法律的規定。此處“法律明文規定的義務”一般包括法律、法規、規章等一切具有法律效力的規范性文件所規定的，并且為刑法規范所認可或要求實施的作為義務。法律明文規定的作為義務不僅僅局限于刑法明文規定的作為義務，除刑法明文規定外，民法、行政法等非刑事法律明文規定的義務也屬作為義務。[2]但這是否意味著任何由上述規范性法律文件創設的義務都是刑法意義上的義務呢？筆者認為不能一概而論，為了合理的劃定犯罪圈和刑罰圈，必須對這些義務的大小、重要程度與刑法規制的必要性、有效性結合起來考慮。因此，這類義務必須經由刑法認可或符合刑法有關不作為犯罪義務認定標準的內在要求，從而使這種義務上升到刑法規定的層面，進而具有法律規定的雙重性。例如，達到一定年齡、具有一定收入的公民都必須承擔納稅的義務，這種義務是由稅法規定的，如果僅停留在行政法這一層面，而沒有被刑法所認可或要求，則只能對其進行行政處罰，不涉及刑法問題。但是在經由刑法認可規制相關行為后，則上升為犯罪和刑罰，比如對于抗稅、逃稅、漏稅等行為實施刑罰處罰。此時，這一納稅義務兼具行政法與刑法義務規定的雙重性，從而成為刑法不作為犯罪的義務來源之一。因此，針對前述第一個問題，筆者認為不作為犯罪義務來源之一的“法律明文規定的義務”中的“法律”不僅包括刑法，還包括立法機關制定的其他法律，如民法、行政法、經濟法等，但前提是這種義務必須基于一些因素的考量才能納入到刑法規制的范圍。

那么，我國《婚姻法》第20條的規定是否已為我國《刑法》所認可？筆者認為答案是肯定的。理由在于我國《刑法》第261條規定了遺棄罪：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的一種，遺棄罪中誰對誰應進行扶養，即誰有并應履行扶養義務，其依據只能是《婚姻法》第20條“夫妻間有相互扶養的義務”和第21條“父母子女間有相互撫養、贍養的義務”的規定。沒有婚姻法的前置性規定，則刑法設立遺棄罪的適用依據、對象和范圍將無從談起。這也是包括婚姻法在內的民法等前置性法律規范之社會第一道保護線與刑法作為社會的第二道保護線之間存在的的保護先后和輕重之層次關系。因此，我國刑法對婚姻法中規定的扶養義務是認可的。

解決了“法律”的內在含義和范圍，接下來的問題是如何明確“明文規定”。對此，有人認為必須是成文刑事法上明確規定的刑法條文，有人認為不限于刑事法的法條規定。雖然這個問題與定義“法律”范圍問題具有某些方面的重合性，但是側重點不同?！胺伞眴栴}重在解決義務規定的來源問題，“明文規定”重在解決其他法律規定與刑事法規定的關系，并厘定將非刑法義務上升為刑法義務的尺度與界限。筆者認為這里的“明文規定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文規定”意旨的非刑法條文。例如，刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規定，把婚姻法“夫妻之間有相互扶養的義務”之規定，理解為當然包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，雖然在形式上沒有直接的刑事法條依據，但是其符合刑法關于保護公民人身權益的內在意旨，尤其是符合其中的重罪――故意殺人罪中“不得以任何形式殺人”義務的內在要求。在夫妻關系中設立這一義務的必要性和重要性不言而喻，且這種義務的注意程度和防止程度要高于一般人。

三、夫妻之間的扶養義務與救助義務關系問題研究

我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利?！钡沁@里的“扶養義務”是否包涵“救助義務”呢？尤其是當夫妻一方面臨重大或緊迫的人身危險時，另一方是否必須實施救助？這是一個值得研究的問題。針對夫妻間扶養義務與救助義務的關系問題，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，雖然婚姻法明文規定夫妻間有相互扶養的義務，但并未規定有相互救助的義務。并進一步認為，應該對法律明文規定的義務作嚴格的解釋，即構成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規定的義務”，只能是現行法律、法規明文規定的義務，不包括依所謂“法律精神”而推導出來的義務。[3]另一種觀點則認為扶養義務包涵救助義務。夫妻之間如果違反婚姻法上的相互扶養義務，將承擔相應的民事責任；情節惡劣，造成嚴重后果的，則有可能構成遺棄罪。但即使成立遺棄罪違反的仍然是扶養義務，而不是“救助義務”。

對此，筆者認為不作為的實行性同作為義務之間具有緊密聯系，正是特定的作為義務在價值上使得不作為這一存在具備了行為性和構成要件符合性。某一不作為行為之所以構成不作為犯罪的實行行為，本質上在于其因果構造是“未能阻止――應當阻止――可以阻止”危害結果的發生。所謂“應當阻止”這一規范的判定應從法的價值判斷角度考察，只有那些負有作為義務并使其處于保證人的地位的不作為者，他們的不作為才能具有刑法意義上的可歸責性。在這個意義上，不作為犯可以被認為是一種特殊的“身份犯”，因為作為義務是一種主體性的歸屬或負擔。因此，賦予行為人承擔一定的作為義務在符合法的價值判斷時是可行的，也是合理的。筆者認為夫妻之間的扶養義務內在地蘊含著并衍生出救助義務，賦予夫妻雙方對另一方的高度注意義務――救助義務并沒有違背基本的法理。

扶養義務不僅包括物質層面的金錢給付義務，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務，這二者是水融、不可分離的關系。救助義務是夫妻之間扶養義務的應有之義和本質內涵所在，如果沒有對生命權、健康權的“救助”，又何來生活上的扶養？試想，一個連生命權都無法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或緊迫危險時還能寄望誰實施法律救助？筆者認為法律的生命不僅在于邏輯，也在于經驗；不僅在于崇敬和嚴格遵守，也在于對正義和良知的守護和堅持。完全拋棄對于法律價值的追求和堅守，僅僅從形式上理解和適用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教條主義的泥潭不能自拔。夫妻關系產生的扶養義務不僅指雙方給付或要求給付“扶養費”的民事債權債務關系或經濟關系，在事實上和本質上還包含“救助義務”，如生活上的照料、重大疾病的及時醫治等，尤其是一方在另一方的生命或身體處于重大或緊迫的人身危險時施予救助更是題中之義。

四、夫妻之間相互扶養的義務不屬于基于密切關系形成的重大道德義務

通過前述對不作為犯罪義務來源的分析可知，道德義務在某些情況可能成為司法實務中認定成立不作為犯罪的義務來源之一，但是對此類義務應做適當限定，防止刑法圈的無端擴大。筆者認為將夫妻之間的扶養義務作為不作為犯罪義務來源的性質定位，應是“法律明文規定的義務”而非基于當事人之間的密切關系而形成的道德義務。對于“密切關系”的界定，應當排除夫妻這種合法的婚姻關系，而具體指稱諸如戀愛關系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人處于重大險境而有能力施予救助的關系密切的人，如關系密切的好友等。

注釋：

[1]陳興良：《論不作為犯罪之作為義務》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，中國政法大學出版社1998年版。