序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事立法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、犯罪化與非犯罪化問題

在我國刑法學界.在刑法的調控范圍到底應當縮小還是擴大的問題上,晚近十多年來存在較大的分歧,這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。“非犯罪化說”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當今各國刑法發展的趨勢;汲取外國刑事立法的這種有益經驗,是我國刑法現代化的要求。其中有論者指出,我國1979年刑法典頒布后,國家立法機關不斷通過修改、補充的形式增補新罪名,在某種意義上反映了立法者對當前我國社會的發展特點缺乏足夠認識的盲目性.如此大規模的犯罪化勢頭應當得到合理控制。而“犯罪化說”則主張擴大我國刑法的犯罪圈.認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施,我國不宜學習借鑒。其中有學者認為,隨著經濟犯罪的日益增多和復雜化,刑法介入經濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量:還有論者主張,從我國國情和現行刑事立法的現狀出發,我們主要的問題不是非犯罪化,當務之急是犯罪化。

我們認為.在我國當前的社會情勢下。還有強調適度犯罪化的必要,應當同時反對過度的犯罪化和大規模的非犯罪化。主要理由在于:

其一.適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現實需要。從根本性和合理性上說,刑法的調控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的,而應當是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國,隨著經濟的迅速發展和各項改革的深入進行,以經濟關系為主的社會關系日益復雜化,刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現;一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴重,需要運用刑法進行抗制。

其二,我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化,是因為:(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調控范圍的不完整性。

其三,適度犯罪化的實現途徑具有多樣性,無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設新罪名外,也可以通過改變已有犯罪構成要件之途徑來實現犯罪化。具體改變方式可以包括:(1)擴大行為對象或者犯罪對象的范圍;(2)增加犯罪行為的方式;(3)降低構成犯罪的標準;(4)擴大犯罪主體的范圍,等等。

其四,我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況。不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴格區分犯罪與一般違法行為的界限,只將嚴重危害社會的行為規定為犯罪。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念。即將許多在我國只視為一般違法的行為也規定為犯罪,如法國刑法上將犯罪區分為重罪、輕罪和違警罪,其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的,如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質,把違警罪只視為一般的違反法規行為。所以,我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間,因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數本來就沒有規定為犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事責任問題

未成年人因為其生理心理尚不成熟、責任能力不完備及易于教化等特點,成為現代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象,其特殊而合理的刑法際遇也成為刑事法治進步的重要標志之一。我國1979年刑法典已經對未成年犯罪人的基本權利作出了特別保障性的規定,但仍有不盡完善之處。鑒此,我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責任問題作了進一步合理性的改進,主要包括以下兩個方面:其一。將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的范圍予以明確化、合理化的規定。其二,1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執行的規定,即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑。包括不得判處死刑宣告緩期兩年執行。

當然。我國1997年刑法典中的未成年人刑事責任制度也需要在如下方面進一步完善:(1)明確規定不滿14周歲者不負刑事責任。1997年刑法典第17條雖然規定了已滿14周歲才開始負刑事責任,但并無不滿14周歲不負刑事責任的明文規定。無論是從立法技術上還是從條文含義必須明確的角度考慮,都應在條文中將這一內容作出規定。(2)增補對未成年犯罪人有關刑種的限制適用之規定。從完善的角度講,在刑種上可以考慮補充規定:限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期.使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當低一些:禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產刑;禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權利.并限制附加剝奪政治權利的適用;禁止或者嚴格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑,等等(3)明確規定較為寬宥的量刑制度。(4)在刑法典中設立未成年人犯罪的刑事責任專章。

三、單位犯罪問題

應否將單位規定為犯罪主體?對此,我國刑法學界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點:

1.法人犯罪否定說。這種觀點認為,我國刑法不宜規定法人犯罪(即單位犯罪)。根據我國刑法和其他法律的規定.完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題,而不應當把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人的性質也決定其不能夠成為犯罪主體。

2.法人犯罪肯定說。這種觀點認為,為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現象,應該把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人也能夠成為犯罪主體。我們認為,盡管立法者采納了法人犯罪肯定說,以致我國1997年刑法典規定的單位可以構成的犯罪已達百余種.但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規定國家機關也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題:(1)國家機關不具有產生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關是代表國家行使管理職能的機關,它在活動中體現的是國家的意志,這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道,犯罪是嚴重反抗現行統治關系的行為。而國家機關卻是維護現行統治關系的機器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關、檢察機關、審判機關自身,將會很難處理。即使能夠審理,但對國家機關判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關有一定的經費.但并沒有自己所有的獨立的財產,國家機關只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政,這等于是國家在自我懲罰。是這個口袋出,那個口袋進。

如果不單獨撥款,而是從該機關的辦公經費中拿,則勢必影響國家機關的正常職能活動,并最終損害國家自身的利益。(3)追究國家機關的刑事責任,會招致一系列嚴重的后果。如果國家機關被定罪,那么它還有什么威信去履行自己的職能?如果公安局曾經被定罪.它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動?如果法院曾經被定罪。它以后如何進行審判工作,誰還會相信其是正義的審判呢?如果監獄曾經被定罪。它還怎么去改造其他的犯罪分子呢?事實上.一度備受關注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被后來又經中央政法機關協調予以撤訴的案件,便集中反映了有關單位犯罪中包含機關犯罪之立法的尷尬和司法的困惑。總之,我們認為。在我國刑法中如此大量而粗糙地規定單位犯罪,不是一個值得稱道的立法取向。對此應當在調查研究的基礎上,從立法上予以果斷刪除。

四、刑罰體系的調整與完善問題

刑罰體系,是指立法者從有利于發揮刑罰的功能和實現刑罰的目的出發,選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類。由刑法依照一定的標準對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此,一個國家所確立的刑罰體系是否科學,對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現行的刑罰體系,是在同犯罪作斗爭的長期過程中。適應實際的需要和總結刑罰實踐經驗的基礎上逐漸形成的,體現出相當的科學性,各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴密體系。不過,從現今刑罰體系科學的眼光來審視,該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處:(1)存在重刑主義傾向,死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當大的比重,與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍;(2)刑罰種類及刑罰制度存在失調現象,尤其是“死刑過重。生刑過輕”的弊端較為顯著;(3)在分則中對某些具體罪名的刑罰規定仍然存在粗疏之處,與司法實際需求脫節;(4)刑罰執行環節存在不協調.與刑罰目的的要求不相稱。

其實。從世界尤其是當今法治發達國家刑罰史的歷史嬗變來看,其刑罰沿革經歷了一個從古代生命刑為中心.到近代的自由刑為中心,再到現代的自由刑與財產刑、資格刑并重.并逐步向財產刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認為。我國應當以最高人民法院2007年收回死刑核準權為契機,積極革新我國現行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當比重之刑罰體系.勇于直面目前國內還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現狀,并予以理性的反思和積極而慎重的改革,從而促進我國現行刑罰體系朝著更加科學合理的方向發展。

一方面,最高人民法院收回死刑核準權,并且嚴格限制適用死刑,必然導致某些死刑罪名不必再適用死刑,而是適用自由刑,包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下,我國刑法典有必要適當延長有期徒刑的法定最高期限.以服務于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結構性缺陷,也才能堅定地貫徹罪責刑相適應的原則,保障刑罰應有的威懾力,同時也有助于安撫社會情緒。保持社會的穩定。我們主張,從限制和替代死刑的適用出發,可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年;數罪并罰時,則可考慮延長至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核準權之后,還應當嚴格限制減刑、假釋的適用。而且還應該提高減刑、假釋后實際執行的刑期,例如可以將現行刑法典所規定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的,則可將其實際執行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形,在廢止其死刑后,禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權審判機關根據犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

五、社區矯正問題

由于社區矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優勢,近年來它也開始受到我國法律實務界和理論界的關注。在我國發展社會矯正,關系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現實情況看,我國社會結構的轉型、市民社會的壯大以及社區建設的蓬勃發展。為大力發展社區矯正提供了現實基礎。而“寬嚴相濟刑事政策”的提出,則為我國大力發展社區矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此,社區矯正制度在我國必將有著廣闊的發展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合《關于開展社區矯正試點工作的通知》后,正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區矯正工作。2005年司法部又發出文件將社區矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當前社區矯正制度試點工作,可以發現其存在如下主要問題:(1)現行法規規定的社區矯正措施種類太少。目前,屬于社區矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權利和監外執行,而且對緩刑、假釋、監外執行等的適用條件的限制也較為苛刻。(2)社區矯正的適用對象范圍較為狹窄,適用數量不多。(3)在社區矯正的管理機制方面.缺乏專門的社區矯正執行機關和專業的矯正工作人員。(4)適用社區矯正的程序不完善,監督機制也不健全。(5)與社區矯正有關的犯罪者人格調查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴重制約了我國社區矯正制度的進一步發展。

事實上,我國社區矯正制度發展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當前已提上議程的社區矯正立法,我們初步提出如下建議:(1)從發展的眼光來看.在社區矯正立法問題上,將來應當制定一部涵蓋獄內行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典不過.作為近期的立法目標,可以考慮先把社區矯正立法作為一種與監獄立法并行的法律形式,制定出專門的《中華人民共和國社區矯正法》,為社區矯正制度的發展提供法律依據和法律指導。(2)由司法行政部門作為執行主體統一負責社區矯正的執行工作。同時,應將社區矯正工作與監獄改造工作分開,單獨設置社區矯正局作為專門的社區矯正管理執行機構。(3)從我國當前國家機構設置和社區矯正工作的需要出發,我國當前的社區矯正工作應確立以垂直領導為主、以平行領導為輔的雙重領導體制。(4)應該設置完善的社區矯正的工作程序,將矯正對象的確定、接收以及矯正的執行、監督、解除等各個環節緊密銜接起來。(5)明確社區矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責任。(6)暫予監外執行、剝奪政治權利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區矯正的對象,但應把部分勞動教養對象納入社區矯正的適用范圍。(7)明確設定我國社區矯正對象的權利義務。

篇(2)

一、刑事被害人救助制度的價值分析

刑事被害人救助制度是保障人權、構建社會主義和諧社會的重要舉措，也是實現現代法治文明和司法公平正義的重要標志。

（一）刑事被害人救助制度有利于緩解公權與私權之間的矛盾

實踐中，因犯罪人的加害行為導致生活困難成為不少被害人及其近親屬長期上訪申訴甚至纏訪鬧訪的重要原因。建立刑事被害人救助制度，幫助解決被害人及其近親屬生活困難，對減少涉訴上訪、減少社會對立情緒、化解矛盾糾紛、維護社會穩定具有重要意義。國家機關主動給予被害人救助補償，可以向被害人表達國家對其不幸境遇的關懷，緩解被害人情緒，避免被害人將矛盾指向國家機關而引起的公權和私權關系的緊張。

（二）刑事被害人救助制度有利于防止被害人向犯罪人角色轉化，有效控制犯罪總量

研究表明，對被害人缺乏關心和救助，往往會造成被害人第二次受害，進而可能發生“一系列與被害逆向的變化，開始以受害者與害人者的雙重身份出現在社會上，逐步演變成直接危害社會的犯罪人”。實踐中也存在被害人因等不到關懷和救助，從而產生報復心理，進而轉化成為犯罪的案例。如果及時對被害人實施救助，可以化解矛盾，有效阻止犯罪，達到預防犯罪之目的。

（三）刑事被害人救助制度有利于維護司法公平正義

被害人救助嚴格而言不是刑事訴訟的內容，但與刑事訴訟中保障被害人權益的制度目標有著密切的聯系。通過建立健全刑事被害人救助制度給予刑事被害人必要的權利救濟有助于實現司法裁判所承載的構建和諧社會功能。近年來從人民群眾的司法需求出發我國部分地區相繼對刑事被害人救助制度進行了初步的探索并結合當地實際陸續出臺了相應的制度和規定。不可否認這些探索整體而言是積極有益的，但缺乏統一的實施標準使救助活動帶有較為明顯的主觀性和隨意性。這種現狀若不有效規范將導致新的司法不公，因此構建科學統一的刑事被害人救助制度有利于引導規范救助行為維護司法公平正義。

二、刑事被害人救助制度的立法需求

近年來，隨著尊重和保障人權入憲，修改后的刑事訴訟法也明確規定尊重和保障人權，顯著完善和擴大了申訴權利，刑事被害人救助工作也日漸步入軌道，但由于目前仍處于相關法律制度尚未出臺的過渡階段，對刑事被害人的保護缺乏具有可操作性的機制，致使刑事被害人不僅承受實體利益的喪失，其程序利益也未能得到有效的保護，刑事被害人救助制度在試點的推行中存在不少問題。刑事被害人救助制度必須通過國家立法確立完善實現由零星、自發的救助向統一化救助發展。

（一）救助程序不具體

由于目前缺乏統一的立法來對救助程序作出一個詳細的規定，目前在實踐中存在各地執行救助標準不一、救助覆蓋面小等問題，刑事被害人救助程序亟待統一具體化。

（二）救助資金渠道狹窄

目前刑事被害人救助的救助金依靠救助機構自身辦公經費，由地方財政保障。這就導致在實際過程鐘審批手續繁復，救助期限拉長，救助工作效果大打折扣。而且，單渠道救助對于數量龐大的救助人來說，僅僅是杯水車薪。拓寬救助資金渠道勢在必行。

（三）救助方式單一化

刑事被害人救助目前的主要救濟形式為經濟救助，但是救濟資金渠道狹窄的現狀使經濟救助只能救助極少部分的人，多元化、科學化救助方式是解決目前刑事被害人救助現狀的必要途徑。

三、刑事被害人救助制度的立法設想

解決刑事被害人救助制度現存問題的根本途徑是對刑事被害人救助制度進行專門立法，并通過修改刑事法律的方式，使刑事法律與刑事被害人救助法之間進行銜接與協調，用法律的形式從制度上確立刑事被害人救助制度的法律地位。立法可以從以下幾個方面對刑事被害人救助設置統一標準。

（一）合理設置救助程序

目前刑事被害人救助主要由司法機關主動提起，如人民檢察院在辦理擬不案件時，要主動了解被害人家庭經濟情況等，這樣就縮小了救助范圍，而且在實踐中往往很難了解到真實情況。筆者認為，立法應該對救助程序啟動方面設置被害人提供材料申請救助，被害人如果對補償審批決定不服應當可以通過相應的救濟途徑包括可以申請行政復議或提起行政訴訟。但是這就涉及到救助行為是司法行為還是行政行為的問題，如果是行政行為，由司法機關作為救助主體是否合適等，立法應當將這些問題考慮在內。實踐中救助程序還存在的一個普遍的問題是從救助程序啟動到救助金發放耗時過長，這就導致救助達不到雪中送炭的效果，所以立法應當設置救助裁決、救助金發放在法定期限內完成，情況緊急需及時救助的應從速辦理。同時，立法要引導與鼓勵抵制犯罪的社會行為，對有見義勇為等社會行為的刑事被害人應當貫徹從優從快予以救助的原則。

（二）建立健全救助體系

在司法實踐中，刑事被害人救助主要以經濟救助為主，但是救助資金來源匱乏、實踐中暴力性犯罪被害人精神需求大于經濟需求以及短期性救助與長遠性救助的現狀，亟需救助方式實現多元化。立法應將各部門納入救助主體范圍，形成聯動機制，司法機關可定位為牽頭組織者，而非唯一救助者，與民政、教育、勞動保障等部門形成合力，如民政部門可將符合低保、五保條件的被害人及其家庭，納入城鄉低保、農村五保；教育部門可對被害人家庭中的在校中小學生實施教育資助、心理輔導和關愛行動；勞動保障部門可免費提供職業介紹、就業培訓、公益性崗位等。立法還應設置救助追償制度，就是在救助金發放后一旦發現被告人或其他賠償義務人有能力進行賠償，義務救助機關應當依法向其追償，在解決資金問題的同時體現法律的權威。

（三）提倡與規范社會救助

目前刑事被害人救助制度的主體是國家，但就救助制度的性質和內容而言，兼具司法、福利性質，更加需要國家力量和社會力量的通力合作。因此立法應規范國家救助的同時，輔以提倡和規范社會救助。但社會救助主要是道德層面規制的問題，因此從立法上而言，要從原則上引導針對刑事被害人開展社會救助活動，包括設立社會救助基金、開展個案募捐活動等；同時要從制度上保障社會救助活動的持久開展，包括對社會救助基金設立與管理、企業及個人捐贈支出等進行稅收及其他政策性鼓勵。實踐中刑事被害人救助案源少，主要依靠辦案機關自主發現，這在一定程度上反映了目前社會救助意識的薄弱性。對此立法應喚起民眾的公民責任意識，使全社會認識到對被害人的救助就是對社會和諧的愛護，也是關愛社會弱勢群體的表現，以通過新聞輿論積極引導社會救助。

四、結語

現在世界上有30多個國家和地區實現了刑事被害人救助制度立法，聯合國出臺了相關國際公約，我國刑事被害人救助工作實踐也已積累了豐富經驗，刑事被害人救助統一立法條件日益成熟。相信在不久的將來，我國一定能在借鑒國內外先進理論與實踐的基礎上，構建既符合本土特點又具備先進理論框架支撐的刑事被害人救助法律體系。

參考文獻

[1] 湯嘯天，任克勤.刑事被害人學[M].中國政法大學出版社，1989.

[2] 毛立華，馮愛冰.刑事附帶民事訴訟若干問題與對策[J].人民司法?應用，2007（5）.

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關鍵詞：TRIPS協議；服務商標；反向假冒；資格刑

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0296-02

一、TRIPS協議對商標權刑法保護的基本要求

TRIPS協議是建立在現有重要知識產權條約基礎之上的協定，它將 WTO全體成員所必須遵守的知識產權保護進行了一系列最低標準的規定。因此，WTO各成員的國內立法不得低于協定的保護水平，當然，各成員也可以通過其國內立法提供高于協定的保護水平，但這不是義務。在有關知識產權保護的國際公約中，TRIPS協議是第一個引入“刑事程序”以解決知識產權侵權的國際協定。TRIPS協議第61條對刑事訴訟程序作了具體要求，主要表現在以下方面：（1）要求全體成員應當對知識產權的保護提供刑事程序的救濟措施，以及對侵犯知識產權犯罪的刑事懲處；至少對故意以商業規模假冒商標或盜版行為予以刑事懲處。可采用的刑罰的類型應當包括監禁、罰金，或這兩者并處；懲罰的程度以符合適用嚴重罪行的懲罰標準為限。（2）在適當的場合，可采用的措施應當包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事犯罪活動的原料和工具。（3）各成員還可以規定將刑事程序及刑事懲罰適用于其他侵犯知識產權的情況，特別是故意以商業規模侵權的情況。以上論述其實就是對刑事制裁范圍、刑種及施刑幅度的具體規定。

二、中國商標權刑事立法的不足

目前中國立法一直在加大對商標權的保護力度，各級工商行政管理部門和司法部門也逐漸重視商標權的保護，不斷加強違法犯罪行為的查處力度，但是，依然存在很多具體的問題沒有解決，這不利于對商標權的全面保護，從而讓違法犯罪行為層出不窮。

通過考察TRIPS協議與中國的相關規定，可發現中國當前的商標權刑事立法主要存在以下幾個問題：（1）保護范圍狹小，僅把注冊商品商標作為其規制對象，而把注冊服務商標、“兩同”侵權行為、反向假冒行為排除在外，對馳名商標的保護不足；（2）僅根據違法所得作為追訴的標準，不利于保護被假冒商標所有人的合法權益；（3）法定刑設置上，三種社會危害性程度不同的罪名設置了相同的法定刑，對罰金刑的重視程度不夠等。為了全面履行入世諾言，保護知識產權，促進技術革新和國際貿易的發展，解決上述問題，迫在眉睫。

三、中國商標權刑事立法的完善

（一）擴大保護范圍

1.應當把服務商標列入刑法保護的范圍。“服務商標又稱服務標記或勞務標志，是指提供服務的經營為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。”TRIPS協議對商標的定義包括服務商標，規定對具有商業規模的蓄意假冒商標的行為給予刑事程序和處罰，這就說明TRIPS協議不僅對商品商標，也對服務商標給予相同的刑事保護。雖然中國2001年《商標法》第4條第3款規定“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”，第54條又規定“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。”但是，因為刑法中沒有明文將侵犯服務商標規定為犯罪，根據罪刑法定原則，刑事責任只能符合刑法明確的構成要件才能實施。所以假冒注冊商標罪的犯罪對象僅限定為注冊商品商標，而不包含注冊服務商標，中國刑法沒有對服務商標給予保護不符合TRIPS協議的要求，商標權刑法保護范圍過窄顯然不利于對服務商標的專用權人的保護。

2.應當把反向假冒商標行為列入刑法保護的范圍。商標的反向假冒是指“商品的生產者或銷售者以低價買入他人已注冊的商品，用自己或別人的注冊商標（通常是馳名商標）進行貼標之后高價賣出的行為。”反向假冒的危害十分嚴重，這種行為，不僅危害消費者的合法權益，還有損“馳名商標”的商譽，侵犯原廠家或經營者的利益。其社會危害性不比普通假冒商標行為差。TRIPS協議雖然沒有明確規定反向假冒罪，但為成員方立法提供指導方向，規定反向假冒犯罪行為如果達到“具有商業規模的故意這個要求”的，應該被追究刑事責任。而中國刑法保護范圍沒有包括反向假冒的行為，僅在修訂后的商標法中禁止了該行為。

3.應當加強馳名商標的刑事保護。馳名商標最先出于《保護工業產權巴黎公約》，是指通過長時間使用而被大眾廣泛知曉并獲得很好的商譽的商標。國際上對未經注冊的馳名商標通常采用“使用在先”原則，TRIPS協議第16條第2、3款進一步將對馳名商標的保護范圍擴大到馳名的服務商標，把保護范圍延至不類似的商品和服務上，并明確各成員國對馳名商標認定標準的原則性規定。相比之下，中國刑法僅對注冊商標給予保護，而不包括未注冊的，即使是馳名商標。馳名商標即使未注冊也是在國際或地區范圍內極具競爭力的商標，一旦被假冒，給社會和企業造成的破壞影響都是巨大的。因此，中國有必要通過刑事立法來規范對未注冊的馳名商標的保護。

4.應當將“擅自在同種商品、服務上使用與他人注冊商標近似的商標或者擅自在類似商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為”入刑。在“類似商品”和“近似商標”的假冒情形下，依一般人水平是難以辨認的，憑此，這兩種情況下的假冒都會弱化商標功能，混淆消費者，最終導致市場經濟競爭秩序失范，其社會危害性不遜色于“兩同”情況的假冒。因此，在本罪立法中增加“類似商品”和“近似商標”的規定，不僅嚴密了中國的刑事法網，使假冒商標犯罪分子難以逍遙法外，而且體現了中國刑法保護的公平性，符合當今世界立法的潮流。

（二）犯罪成立條件的完善

商標權犯罪是結果犯，刑法第213條和第215條是以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”為要件，而第214條是以“銷售金額數額”的較大或巨大為要件。中國刑法對商標權犯罪的定罪標準并不是侵權給商標權利人造成的損失數額，而是將違法所得作為追訴標準。雖然違法所得數額在一定程度上可以體現危害程度，但不應成為唯一的追訴標準。以銷售假冒注冊商標的商品為例，由于銷售出去的假冒注冊商標的商品將在市場上流通，對社會經濟秩序破壞程度極大，許多廠家因為商品被假冒導致失去商譽，無法收回之前開發所投入的財力、人力等資源而損失慘重甚至破產。顯然僅以違法所得作為犯罪的追訴標準有違TRIPS協議“適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的標準。

（三）法定刑設置的完善

1.中國刑法對“假冒注冊商標罪”、“非法制造銷售非法制造的注冊商標標識罪”以及“銷售假冒注冊商標的商品罪”這三項罪設置了相同的法定刑。但是它們的社會危害性是不同的。非法制造注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪危害程度相對大，因為其對商標權人的侵害是直接的。而銷售非法制造的注冊商標標識罪和銷售假冒注冊商標的商品罪危害程度相對小，因為其是間接侵害商標權，是在前兩種行為的基礎之上才能進行的，沒有前面兩種假冒、制造行為就不可能有后面的銷售行為。中國刑法給予相同的法定刑是不科學的，也違背了TRIPS協議第61條“可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的要求。

2.TRIPS第61條規定，“在設當情況下，可使用的救濟還包括……主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員國可規定適用于知識產權侵權案件的其他處罰”。國外很多國家都對知識產權犯罪規定了資格刑，如法國《知識產權法典》規定，“法院可判令侵權單位不超過五年的全部或部分以及最終或臨時停業。”與此相比，中國刑法對于侵犯商標權犯罪的處罰只采用了自由刑和罰金刑，這對于建立健全商標侵權犯罪刑法體系，有效打擊商標侵權犯罪是不利的。資格刑與罰金刑相比更具有針對性，它可以對犯罪人利用某種合法職業進行犯罪的特點，剝奪其短時間或長時間甚至終身從事某職業的資格，避免其利用自身優勢進行犯罪。

四、結語

隨著中國加入WTO及經濟全球化的發展，國內市場逐漸開放，國際貿易日益增加，商標權在社會經濟發展中發揮了巨大的作用，商標侵權和商標犯罪現象出現了一些新情況。在此背景下，有關保護知識產權的國內法亟待與國際相協調，只有建立完善的商標權保護的刑事法律體系，才能有力地打擊國內國際商標侵權犯罪，保護商標所有權人及消費者的合法權益，促進科學技術和社會經濟發展，增強中國的國際競爭能力。而要與國際相協調，我們必須依照TRIPS協議，全面審視中國的知識產權法律制度，選擇和采取適合實施TRIPS協議的方式與對策。

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篇(4)

危險犯不同于結果犯，它是指行為人實施的足以造成某種實害危險的犯罪行為，雖然其實害結果尚未發生，但危險狀態已造成即構成犯罪既遂，這種犯罪就是危險犯。我們這里所指的是環境犯罪的危險犯，顯然只有在環境犯罪概念的基礎上，才能對環境犯罪危險犯的涵義作出準確表達。

環境犯罪在客觀方面表現為污染或者破壞環境，危及人身安全或使生態平衡、重大公私財產受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環境的行為，即非法向環境輸入大量的物質或能量，超過了環境的自凈、調節機能引起環境質量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環境主要是自然資源的行為，即在開發利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環境的自我調節及平衡機能，情節嚴重的行為，如非法捕撈水產品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據我國刑法分則第六章第六節的規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。

作為環境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環境而言的，是使環境犯罪的客體處于危險狀態；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復的環境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產的重大損失。

將某些環境犯罪規定為危險犯，主要是基于環境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球對人類的負擔能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經嚴重影響到我們的生存環境和經濟社會的可持續發展，環境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環境犯罪行為，盡量防止這類事件發生。環境犯罪危險犯的規定，確認只要危害環境的行為足以使環境處于危險狀態就構成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環境犯罪制止在危險狀態剛剛露頭之時，可以避免實害發生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環境得到及時的保護；第二，有利于充分發揮刑法的預測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預知自己的行為可能產生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態環境；第三，危險犯的規定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后，從保護環境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定。1997年新刑法關于環境保護的刑事立法基本是以結果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果放任不管，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。因此，在犯罪結果發生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產處于危險狀態的環境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。

二、我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則

無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區所適用。而追究環境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業的發展及伴隨出現的嚴重環境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應負刑事責任。

這些國家對環境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發生的危害環境的結果，并明確自己在這些方面有義務嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪。總之，只要行為人實施的行為危害了環境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環境犯罪越來越嚴重和復雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學者由此斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。

雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經驗，下面我們就以現實具體情況說明這一問題。總體而言，目前我國的環境狀況和大量的環境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區生態的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節，數十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結伙開進內蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝去一層皮。據說，一斤發菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變為沙丘。內蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規定實行無過錯原則的刑事責任，當能發揮其獨特的威懾作用，對這類危害環境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態環境的保護著眼，從維護國家經濟和社會的可持續發展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪。考慮到環境犯罪的特點，國外在這個領域規定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則就應當是必然的結論了。

有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當地擴大環境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家帶來一些不必要的負擔、給公司企業帶來訴訟之累，不利于國家經濟建設。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權衡利弊大小，并正確處理好利弊關系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們為避免這一原則的濫用，還規定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”。“無過失辯護理由”規定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當的努力來避免發生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應規定相應的權利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應該成為我國不宜規定無過錯責任的理由。

總之，筆者認為，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。

三、國際環境犯罪的主體應該明確包括國家

法理上一般認為國家不能成為國內法的犯罪主體，因此，國內環境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環境犯罪的主體呢？傳統國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經被國際實踐表明是過時的。美國著名法學家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應對此負刑事責任。

關于國家成為國際環境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發生在近代最早的一起著名跨國環境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內的農作物、牧場、森林造成損害引起環境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯合委員會（注：美加聯合委員會是根據1909年《美加邊界水域條約》設立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設機構。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據。”還認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯“國際宇宙954號”衛星墜入加拿大境內造成的核污染案等。

另外，1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。

筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發展的趨勢，這自然也包括國際環境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構在內的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償等。而國家刑事責任的主要形式則是：限制、恢復原狀、賠償和道歉等。

總之，國家作為國際環境犯罪的主體應該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環境危機的降臨，尤其國際環境領域出現國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。

國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環境犯罪的發生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

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篇(5)

[關鍵詞]未成年犯；刑事責任；刑事立法；比較研究

[中圖分類號]C913,5

[文獻標識碼]A

未成年犯刑事責任立法是刑法立法中的一個重要組成部分，從世界上許多國家的立法看，它明顯區別于成年犯的刑事責任立法，從而體現出刑法對未成年人的保護和對未成年犯的教育功能。鑒于未成年犯刑事責任立法的復雜性，有必要對世界各國未成年人刑事責任立法作一些初步的比較研究，以求有所借鑒。

一、未成年犯刑事責任的立法模式

(一)未成年犯刑事責任的立法模式比較

概覽世界上未成年犯刑事責任的立法模式，大致可以劃分為以下兩類：

一是專門規定模式，即對未成年犯的刑事責任在刑法中設立專章加以規定，或者未成年犯的刑事責任由專門的法律加以規定。如俄羅斯、瑞士、越南、荷蘭、羅馬尼亞等國刑法典都設有未成年犯刑事責任專章；德國和奧地利有涵蓋了青少年犯罪刑事責任制度和刑事訴訟的《少年法院法》。

二是非專門規定模式，即未成年犯刑事責任立法散列于刑事法律特別是刑法的各相關部分。如意大利、芬蘭、日本、新加坡、馬耳他等國，我國對未成年犯刑事責任的規定也屬于這種模式。

(二)中國未成年犯刑事責任立法模式的選擇

比較上述兩種立法模式，結合我國立法者希冀刑法典的統一和完備的立法意圖，筆者認為，我國宜采用刑法典中設置專章規定的立法模式。理由如下：

首先，在現有刑法典中設立專章，有利于未成年人及其監護人的查詢，有利于未成年犯與成年犯不同的刑事責任之間的直接對比。而且，少年刑法制度能夠依賴刑法典的地位，獲得足夠的權威性，而且還有利于少年刑法規范的宣傳。

其次，在我國刑法中專門規定未成年犯的刑事責任，可以體現對未成年人的特別保護。未成年人是國家和民族的未來，身負歷史重任。由于未成年人心智普遍不夠成熟，行動上缺乏控制力，一些人容易受誘惑而實施犯罪。如果像成年犯那樣處罰未成年人，不僅背離主客觀相統一的要求，也不利于對未成年犯的改造和教育。所以我們應力求設立對未成年犯以教育、改造為主的刑事責任相關規定，以體現輕緩的刑事政策。如果僅靠幾個分散的條文是很難把少年刑法的特殊制度規定得比較詳細、系統的，從而不得不過多地借助于司法解釋或者判例，對相關刑法條文進行細化或補充，這將帶來很多弊病。若在立法上為未成年犯設立專門規定，可以更好地區分未成年犯和成年犯的刑事責任，更為詳盡地制定適用未成年犯的刑法條文，使之成為較為全面、完善的法律體系；在司法適用上，設立專章可以進一步規范司法實踐，方便司法人員適用；在社會生活中，設立專門規定，方便未成年人學習與自己相關的法律，在一定程度上有助于預防未成年人犯罪的發生。在未成年人實施犯罪后，方便他們對照法律認識問題，同時有利于保護自己的合法權益。

最后，符合國際趨勢。雖然當前許多國家尚未對未成年犯的刑事責任設立專門規定，但他們對設立專門規定這一模式的關注程度越來越高，而且不少國際公約也開始關注未成年犯的專門司法處置，如《聯合國少年司法最低限度標準規則》(亦稱《北京規則》)，有專門條款規定未成年犯的刑事責任年齡、刑罰的功能問題。很顯然，為未成年犯設立專門規定已是國際社會越來越關注和認可的方式。中國人口眾多，可以想象，目前未成年人的絕對數，接近甚至超過有些國家或地區的總人口數，針對這一龐大人口群體中出現的未成年犯設立專章規定，是十分必要的。

二、未成年犯刑事責任年齡的確定

(一)未成年犯刑事責任年齡之比較

未成年犯刑事責任最低年齡和最高年齡。有些國家或地區規定的刑事責任最低年齡比較高，如羅馬尼亞、意大利、奧地利、日本等國的規定是14歲。也有一些國家如瑞士、尼日利亞等國規定不滿7歲者不構成犯罪或不處罰。關于適用未成年犯刑事責任制度的最高年齡，一般都規定為18周歲，也有一些國家規定得較高，如德國規定為21歲，俄羅斯規定為20歲。

刑事責任年齡的階段劃分。關于刑事責任年齡階段的劃分，有的采取了兩分法，如意大利刑法典規定：“不滿14歲的，不可歸罪。已滿14歲但尚未滿18歲的，如果具有理解和意思能力，則是可歸罪的，但是刑罰予以減輕。”但更多的國家采取的是三分法或四分法。如瑞士規定：“不滿7歲的不受刑法調整，已滿7歲不滿15歲的兒童適用相關特別規定，滿15不滿18歲的少年適用另一類相關規定”。《馬耳他刑法典》規定：“9歲以下未成年人實施任何作為或不作為的，都應當免于刑事責任；未滿14周歲的未成年人在缺少判斷力的情況下實施犯罪，免于刑事責任；9歲以上未滿14周歲的故意實施犯罪的，減輕處罰；14歲以上未滿18歲的，刑罰降低一至二個幅度”。

我國刑法把刑事責任年齡劃分為完全不負責年齡、相對負責年齡與完全負責年齡3個階段，同時規定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰。我國的“四分制”明確了未成年犯負刑事責任的范圍，照顧到了未成年人生理和認識發展的各種實際情況，符合主客觀相一致原則和罪責刑相適應原則的要求，因而基本上是可取的。

(二)中國未成年犯刑事責任年齡規定的完善

有論者認為，我國應降低未成年犯適用的年齡界限，主張最低年齡應為12歲。筆者認為，我國刑法對未成年人刑事責任最低年齡界限的規定是適當的，絕不能降低最低刑事責任年齡。這是由未成年人犯罪的特殊性和國家對其的保護性政策所決定的，而且，降低未成年犯的刑事責任最低年齡還可能激化社會矛盾。關于最高年齡界限，第17屆國際刑法大會《國內法和國際法下的未成年人刑事責任決議》明確提出，完全刑事責任年齡應當設定在18周歲。但有論者提出，這一標準高于目前的國際立法。目前多數國家規定的完全負刑事責任年齡為16歲。筆者認為，我國現有立法中的“四分制”確定的年齡界限更可取。然而，從進一步完善刑事責任年齡階段劃分的角度考慮，可以考慮規定對18周歲以上22周歲以下的青年適用未成年犯的刑事責任制度。原因在于，雖然年滿18周歲已經成年，應當有足夠的認識能力和控制能力，但由于我國長期實行計劃生育政策，多數家庭只能生一胎，現今年輕人大多是獨生子，受到過多的保護，看似成熟，實則幼稚。這個年齡階段的不少是在校的大學生，思想較為單純。所以這類年輕人犯罪，多憑一時沖動或是愛慕虛榮。如果適用成年犯的刑事責任制度，不一定利于對這部分青年犯的教育、改造，反而會影響這些青年犯重新融入社會。德國、西班牙等不少國家刑法典上將已滿18歲不滿21歲的犯罪人稱為未成年青年，由名稱即可看出，這部分青年人的辨認和控制能力還未達到成年犯標準，應當適用未成年人的刑罰。對此，可參照我國刑法第17條第3款的規定，在刑法中增設：年滿18周歲未滿22周歲實施犯罪行為的，適用規定未成

年人刑事責任的法律，但故意實施某幾類犯罪的除外。當然，應當包括哪些犯罪，需要進一步研究。

三、未成年犯適用的刑種

(一)未成年犯適用刑種之比較

縱觀各國刑法典，雖然對犯罪人適用刑種的規定各不相同，但普遍對未成年犯適用的刑種有特殊規定，尤其是在那些刑法典中設有未成年犯刑事責任專章的國家。

許多國家的刑法中對未成年犯規定的刑種，普遍不包括死刑和無期徒刑，但規定適用監禁刑的國家較為廣泛，如馬耳他、菲律賓、俄羅斯、阿根廷等。大多數國家規定未成年犯監禁刑都比較輕緩，但也有較為嚴厲的，如奧地利、越南等。奧地利規定的未成年犯監禁刑最高可達10年，越南對已滿16周歲未滿18周歲的未成年人規定的監禁刑甚至可達18年。

關于資格刑的適用，一些國家有專門的規定。如，荷蘭有剝奪未成年犯駕車資格的規定。但在德國，則明確規定對未成年犯“不得科處剝奪擔任公職的資格、公開選舉權、或在公共事務中的選舉或表決權。如有此類判決，不生效。”

有些國家針對未成年犯還規定有罰金刑，如阿根廷、奧地利、荷蘭、羅馬尼亞、越南等國。這些國家對未成年犯規定的罰金刑都遠遠低于成年犯的標準，如奧地利規定未成年犯的罰金刑比成年犯罰金最高限降一半。

縱觀各國刑法典對未成年犯刑種的規定，與我國刑法典的規定有相似之處，也有區別。相近之處在于我國刑法典同樣規定未成年犯不適用死刑。不同之處在于，我國未成年犯的刑罰適用范圍比較廣泛，從理論上說我國未成年犯可以適用主刑中的管制、拘役、有期徒刑和附加刑中的罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

(二)中國未成年犯適用的刑種規定之完善

筆者認為，由上述比較可知，我國刑法典中規定的適用于未成年犯的刑種還是有可以探討和改進之處的：

首先，應該廣泛適用監禁替代刑。未成年人處于身心旺盛發展的階段，呈現出獨立性、可塑性、閉鎖性等特點，而監禁刑的適用可能將未成年犯置于一種既可“交叉感染”的“大染缸”，又可制造封閉心理的隔離環境之中，對大多數人身危險性和違法性不太嚴重的未成年犯來說，監禁刑并不利于他們的教育改造，也不符合刑罰人道主義。為此，筆者建議，對達到一定嚴重程度的未成年犯可以適用管制和拘役，還可以參考德國、羅馬尼亞等國的做法，建立一個以教育為主兼有管束、懲戒和幫助的、具有互動性質的少年教育中心用于服刑。對于大多數未成年犯來說，可以適用監禁替代刑，如社區服務，或對其閑暇進行限制以及對未成年的行為規定其他特殊的要求。

其次，資格刑的完善。我國刑法典中規定的資格刑只有剝奪政治權利。由于我國刑法典并沒有區分成年犯和未成年犯的刑罰，所以剝奪政治權利還是可能適用未成年犯的。筆者認為，對未成年犯適用剝奪政治權利具有很大的副作用，是不合適的。為了促使未成年犯刑滿后更好地融入社會，使得我們對未成年犯的刑罰更具教育、感化意義，就不應適用剝奪政治權利。對此，可以參照阿根廷、荷蘭等國的規定，適當增設資格刑的種類，如剝奪駕駛自由等。

再次，將其罰金刑和沒收財產改為賠償損失。罰金刑作為一種刑罰，是對犯罪人經濟利益的懲罰，剝奪犯罪分子憑借經濟上的富足享受快樂的權利。未成年犯由于一般沒有獨立的經濟來源，因此不存在由于經濟能力的支撐而繼續犯罪的資本和條件。然而在法院已經判處其有期徒刑的情況下，再并處罰金，就難以體現對未成年犯懲罰的特殊性，也難以體現出并處罰金的本來作用。同樣，大多數未成年犯幾乎沒有什么財產，所以沒收財產這一刑罰也不能體現刑罰的本意。當然，不能簡單地說罰金刑和沒收財產對未成年犯缺乏意義，這兩種刑罰可以促進未成年犯的監護人對未成年人的教育、監管職責，尤其是針對16至18周歲以自己的勞動收入作為主要生活來源的未成年犯具有一定意義。然而，這樣的刑罰可能增加未成年犯及其監護人的經濟負擔，可能使得他們怠于積極改正錯誤，認為花錢可以解決一切。所以秉著教育、改造的目的，也為了真正彌補犯罪所造成的損失，可以讓未成年犯通過自己的勞動補償或賠償自己犯罪所造成的損失，以利于其改造，且不至于承擔過重的負擔。

最后，針對不同的年齡設置不同的刑罰。對此，筆者建議，不僅要區分成年犯與未成年犯的刑罰，而且對不同年齡未成年犯也應設置不同的刑罰。不同年齡階段不同刑罰主要是根據主客觀相統一原則，使得針對未成年犯的刑罰更加專業，有層次感，也更能適應未成年犯懲治與預防的需要。

四、未成年犯刑罰的裁量與執行

(一)未成年犯刑罰的裁量

許多國家的刑法對未成年犯刑事責任的規定都十分明確、詳細，但對于未成年犯刑事責任的確定，同時也允許法官有一定的自由裁量權。如阿根廷規定：“不滿18歲的未成年人實施犯罪，根據案件情節，法官可命令剝奪或暫停親權、保護權、監護權，或命令進行其認為最適于該未成年人的項目。”再如《菲律賓刑法典》也規定：“對于已滿9歲不滿15歲的未成年人，如果因為法庭宣告其在實施行為時具有辨認能力而不能免除刑事責任的，法庭可以自由裁量應適用的刑罰。”

縱觀各國對未成年犯刑事責任裁量原則的規定，筆者認為，為了使未成年犯得到更有利于其發展的教育和改造，可以賦予司法人員對未成年犯應否負責以及負什么樣的責任進行適當裁量的權利。如有些未成年人發生偷竊行為，可以考慮未成年人的作案動機或偷竊情形，作出不予的決定，或是駁回，或作出不予判刑的裁量。同時，對所適用的刑罰，盡量采取非監禁化的教育刑。此外，還應當重視對未成年犯盡可能廣泛地適用減刑、緩刑和假釋。

(二)未成年犯刑事責任的執行

一是未成年犯的緩刑制度。未成年犯不同于成年犯，有其獨特的心理、生理特征，實行不同于成年犯緩刑制度，可以更有利地針對未成年人進行教育、保護，也可以更好地處理未成年犯罪問題。如德國，不僅規定了一般少年緩刑制度，還規定了事后緩刑、對撤銷緩刑的不服聲明、緩刑期間的考驗計劃等。羅馬尼亞則對不同年齡的未成年犯適用不同的緩刑制度，對可能判處的不同刑罰適用各自的緩刑制度。蒙古、阿根廷等國也有專門針對未成年犯的緩刑制度。

我國的緩刑制度規定沒有區分成年犯和未成年犯的不同。但筆者建議，鑒于未成年犯的種種特殊性，我國刑法應該規定專門適用于未成年犯的緩刑制度。具體而言，可以相對于成年犯提高未成年緩刑犯的判決刑期，從對成年犯的3年以下提高到4年以下，對因過失犯罪或者故意犯罪情節雖嚴重，但犯罪后有真誠悔改或檢舉、揭發等立功行為，經有關部門和青少年教育保護機構提出緩刑建議，判決刑期提高到5年以下。但緩刑期上限仍為5年。同時對未成年犯適用緩刑的要求應當低于成年犯，只要進行教育晦罪態度良好，不會再危害社會的，都應給予緩刑。

三是未成年犯的假釋制度。不少國家專門規定了未成年犯的假釋制度，如阿根廷、俄羅斯、羅馬尼亞等，都與成年犯的假釋制度有所區別，而且根據所犯罪行的不同設有不同的假釋

制度。除了放寬對未成年犯的假釋要求，許多國家還注意在假釋期間對未成年犯的保護。荷蘭、羅馬尼亞等國家對未成年犯在社會中服刑或考驗期都有參加培訓計劃、接受義務教育、進入再教育中心、得到工資等相關的規定。

筆者認為，基于同國際通行做法相接軌的考慮，我國刑法也應適當放寬對未成年罪犯適用假釋的條件；同時還應當重視未成年犯回歸社會之后的繼續教育，可以采用進入工讀學校就讀，建立未成年犯保護組織和基金等。這樣，既可以為未成年假釋人員回歸社會后提供就學、住宿等幫助，也可使未成年假釋人員回歸社會后，當他們無所依靠時，能夠得到社會組織的援助，不至于再度淪落。

四是未成年犯的緩科制度。緩科制度是指法院對已經構成犯罪的人只確定其有罪但暫緩科處刑罰，并規定一定的考驗期限，視其在考驗期間的表現，再作出最后判決的一種審判制度。德國《少年法院法》第27條及第28條中規定：“雖經調查，但仍無把握確定少年的違反行為所表明的危險傾向程度，而判處其刑罰又屬必要的，法官可先確定該少年的罪責，對少年刑罰予以緩科，并規定一定的考驗期限”。緩科期限一般為1年以上2年以下。此外，瑞士等國也有類似的制度。

我國刑法中沒有規定緩科制度，參考外國刑法典，筆者認為，完全可以對未成年犯適用緩科制度。緩科制度相較于緩刑、假釋制度更有利于保護未成年犯的利益，也更有利于他們回歸社會，也有利于達到最大的法益。

篇(6)

一、犯罪化與非犯罪化問題

在我國刑法學界．在刑法的調控范圍到底應當縮小還是擴大的問題上，晚近十多年來存在較大的分歧，這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。“非犯罪化說”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當今各國刑法發展的趨勢；汲取外國刑事立法的這種有益經驗，是我國刑法現代化的要求。其中有論者指出，我國1979年刑法典頒布后，國家立法機關不斷通過修改、補充的形式增補新罪名，在某種意義上反映了立法者對當前我國社會的發展特點缺乏足夠認識的盲目性．如此大規模的犯罪化勢頭應當得到合理控制。而“犯罪化說”則主張擴大我國刑法的犯罪圈．認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施，我國不宜學習借鑒。其中有學者認為，隨著經濟犯罪的日益增多和復雜化，刑法介入經濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量：還有論者主張，從我國國情和現行刑事立法的現狀出發，我們主要的問題不是非犯罪化，當務之急是犯罪化。

我們認為．在我國當前的社會情勢下。還有強調適度犯罪化的必要，應當同時反對過度的犯罪化和大規模的非犯罪化。主要理由在于：

其一．適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現實需要。從根本性和合理性上說，刑法的調控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的，而應當是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國，隨著經濟的迅速發展和各項改革的深入進行，以經濟關系為主的社會關系日益復雜化，刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現；一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴重，需要運用刑法進行抗制。

其二，我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化，而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化，是因為：(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調控范圍的不完整性。

其三，適度犯罪化的實現途徑具有多樣性，無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設新罪名外，也可以通過改變已有犯罪構成要件之途徑來實現犯罪化。具體改變方式可以包括：(1)擴大行為對象或者犯罪對象的范圍；(2)增加犯罪行為的方式；(3)降低構成犯罪的標準；(4)擴大犯罪主體的范圍，等等。

其四，我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況。不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴格區分犯罪與一般違法行為的界限，只將嚴重危害社會的行為規定為犯罪。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念。即將許多在我國只視為一般違法的行為也規定為犯罪，如法國刑法上將犯罪區分為重罪、輕罪和違警罪，其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的，如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質，把違警罪只視為一般的違反法規行為。所以，我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間，因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數本來就沒有規定為犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事責任問題

未成年人因為其生理心理尚不成熟、責任能力不完備及易于教化等特點，成為現代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象，其特殊而合理的刑法際遇也成為刑事法治進步的重要標志之一。我國1979年刑法典已經對未成年犯罪人的基本權利作出了特別保障性的規定，但仍有不盡完善之處。鑒此，我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責任問題作了進一步合理性的改進，主要包括以下兩個方面：其一。將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的范圍予以明確化、合理化的規定。其二，1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執行的規定，即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑。包括不得判處死刑宣告緩期兩年執行。

當然。我國1997年刑法典中的未成年人刑事責任制度也需要在如下方面進一步完善：(1)明確規定不滿14周歲者不負刑事責任。1997年刑法典第17條雖然規定了已滿14周歲才開始負刑事責任，但并無不滿14周歲不負刑事責任的明文規定。無論是從立法技術上還是從條文含義必須明確的角度考慮，都應在條文中將這一內容作出規定。

(2)增補對未成年犯罪人有關刑種的限制適用之規定。從完善的角度講，在刑種上可以考慮補充規定：限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期．使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當低一些：禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產刑；禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權利．并限制附加剝奪政治權利的適用；禁止或者嚴格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑，等等(3)明確規定較為寬宥的量刑制度。(4)在刑法典中設立未成年人犯罪的刑事責任專章。

三、單位犯罪問題

應否將單位規定為犯罪主體?對此，我國刑法學界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點：

1．法人犯罪否定說。這種觀點認為，我國刑法不宜規定法人犯罪(即單位犯罪)。根據我國刑法和其他法律的規定．完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題，而不應當把法人作為犯罪主體加以懲罰，而且法人的性質也決定其不能夠成為犯罪主體。

2．法人犯罪肯定說。這種觀點認為，為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現象，應該把法人作為犯罪主體加以懲罰，而且法人也能夠成為犯罪主體。我們認為，盡管立法者采納了法人犯罪肯定說，以致我國1997年刑法典規定的單位可以構成的犯罪已達百余種．但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規定國家機關也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題：(1)國家機關不具有產生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關是代表國家行使管理職能的機關，它在活動中體現的是國家的意志，這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道，犯罪是嚴重反抗現行統治關系的行為。而國家機關卻是維護現行統治關系的機器，二者是互相矛盾，互不相容的。(2)司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關、檢察機關、審判機關自身，將會很難處理。即使能夠審理，但對國家機關判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關有一定的經費．但并沒有自己所有的獨立的財產，國家機關只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政，這等于是國家在自我懲罰。是這個口袋出，那個口袋進。

如果不單獨撥款，而是從該機關的辦公經費中拿，則勢必影響國家機關的正常職能活動，并最終損害國家自身的利益。(3)追究國家機關的刑事責任，會招致一系列嚴重的后果。如果國家機關被定罪，那么它還有什么威信去履行自己的職能?如果公安局曾經被定罪．它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動?如果法院曾經被定罪。它以后如何進行審判工作，誰還會相信其是正義的審判呢?如果監獄曾經被定罪。它還怎么去改造其他的犯罪分子呢?事實上．一度備受關注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被后來又經中央政法機關協調予以撤訴的案件，便集中反映了有關單位犯罪中包含機關犯罪之立法的尷尬和司法的困惑。總之，我們認為。在我國刑法中如此大量而粗糙地規定單位犯罪，不是一個值得稱道的立法取向。對此應當在調查研究的基礎上，從立法上予以果斷刪除。

四、刑罰體系的調整與完善問題

刑罰體系，是指立法者從有利于發揮刑罰的功能和實現刑罰的目的出發，選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類。由刑法依照一定的標準對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此，一個國家所確立的刑罰體系是否科學，對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現行的刑罰體系，是在同犯罪作斗爭的長期過程中。適應實際的需要和總結刑罰實踐經驗的基礎上逐漸形成的，體現出相當的科學性，各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴密體系。不過，從現今刑罰體系科學的眼光來審視，該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處：(1)存在重刑主義傾向，死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當大的比重，與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍；(2)刑罰種類及刑罰制度存在失調現象，尤其是“死刑過重。生刑過輕”的弊端較為顯著；(3)在分則中對某些具體罪名的刑罰規定仍然存在粗疏之處，與司法實際需求脫節；(4)刑罰執行環節存在不協調．與刑罰目的的要求不相稱。

其實。從世界尤其是當今法治發達國家刑罰史的歷史嬗變來看，其刑罰沿革經歷了一個從古代生命刑為中心．到近代的自由刑為中心，再到現代的自由刑與財產刑、資格刑并重．并逐步向財產刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認為。我國應當以最高人民法院2007年收回死刑核準權為契機，積極革新我國現行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當比重之刑罰體系．勇于直面目前國內還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現狀，并予以理性的反思和積極而慎重的改革，從而促進我國現行刑罰體系朝著更加科學合理的方向發展。

一方面，最高人民法院收回死刑核準權，并且嚴格限制適用死刑，必然導致某些死刑罪名不必再適用死刑，而是適用自由刑，包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下，我國刑法典有必要適當延長有期徒刑的法定最高期限．以服務于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結構性缺陷，也才能堅定地貫徹罪責刑相適應的原則，保障刑罰應有的威懾力，同時也有助于安撫社會情緒。保持社會的穩定。我們主張，從限制和替代死刑的適用出發，可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年；數罪并罰時，則可考慮延長至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核準權之后，還應當嚴格限制減刑、假釋的適用。而且還應該提高減刑、假釋后實際執行的刑期，例如可以將現行刑法典所規定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的，則可將其實際執行的刑期，由10年提高到20年或3O年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形，在廢止其死刑后，禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權審判機關根據犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

五、社區矯正問題

由于社區矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優勢，近年來它也開始受到我國法律實務界和理論界的關注。在我國發展社會矯正，關系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現實情況看，我國社會結構的轉型、市民社會的壯大以及社區建設的蓬勃發展。為大力發展社區矯正提供了現實基礎。而“寬嚴相濟刑事政策”的提出，則為我國大力發展社區矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此，社區矯正制度在我國必將有著廣闊的發展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合《關于開展社區矯正試點工作的通知》后，正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區矯正工作。2005年司法部又發出文件將社區矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當前社區矯正制度試點工作，可以發現其存在如下主要問題：(1)現行法規規定的社區矯正措施種類太少。目前，屬于社區矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權利和監外執行，而且對緩刑、假釋、監外執行等的適用條件的限制也較為苛刻。(2)社區矯正的適用對象范圍較為狹窄，適用數量不多。(3)在社區矯正的管理機制方面．缺乏專門的社區矯正執行機關和專業的矯正工作人員。(4)適用社區矯正的程序不完善，監督機制也不健全。(5)與社區矯正有關的犯罪者人格調查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴重制約了我國社區矯正制度的進一步發展。

事實上，我國社區矯正制度發展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當前已提上議程的社區矯正立法，我們初步提出如下建議：(1)從發展的眼光來看．在社區矯正立法問題上，將來應當制定一部涵蓋獄內行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典不過．作為近期的立法目標，可以考慮先把社區矯正立法作為一種與監獄立法并行的法律形式，制定出專門的《中華人民共和國社區矯正法》，為社區矯正制度的發展提供法律依據和法律指導。(2)由司法行政部門作為執行主體統一負責社區矯正的執行工作。同時，應將社區矯正工作與監獄改造工作分開，單獨設置社區矯正局作為專門的社區矯正管理執行機構。(3)從我國當前國家機構設置和社區矯正工作的需要出發，我國當前的社區矯正工作應確立以垂直領導為主、以平行領導為輔的雙重領導體制。(4)應該設置完善的社區矯正的工作程序，將矯正對象的確定、接收以及矯正的執行、監督、解除等各個環節緊密銜接起來。(5)明確社區矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責任。(6)暫予監外執行、剝奪政治權利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區矯正的對象，但應把部分勞動教養對象納入社區矯正的適用范圍。(7)明確設定我國社區矯正對象的權利義務。

篇(7)

關鍵詞：刑事附帶民事；立法；缺陷；實務；完善

我國新《刑事訴訟法》第99條至102條對刑事附帶民事訴訟的條件、對象、提請人、保全措施、賠償內容均做出了規定。這些規定本意在為刑事被害人提供更便捷的訴訟救濟，更好的恢復因犯罪行為而破損的社會關系。但在刑事司法實踐中，這些立法規定因不接“地氣”，在立法與司法上均有不少漏洞，使得雪中送炭的附帶性訴訟有變化為訴訟負累的傾向。為了更好地實現該制度的預期訴訟價值，筆者從刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷入手，再關注立法粗糙給審判實務中帶來的操作困難等問題，提出一些不太成熟的修改建議。

一、 刑事附帶民事訴訟制度的立法現狀及缺陷

（一）提起刑事附帶民事訴訟的時限不科學

依刑事訴訟法第99條的規定，在整個刑事訴訟過程中刑事被害人都可以提出附帶民事訴訟。立法之所以把提起刑事附帶民事訴訟的期間規定得這么寬松，筆者認為可能是基于這樣兩個考慮：一是保障被害人等能夠切實地享有提起附帶民事訴訟的權利；二是盡量把由犯罪行為引起的賠償問題交給刑事訴訟程序處理。但是，無論是從理論上分析還是從訴訟實踐反饋的信息來看，刑事附帶民事訴訟的提起期間都存在著缺陷。比如，被害人到了審限屆滿前10天才提起刑事附帶民事訴訟，法院必須得重新安排開庭并且要當庭宣判才能不超審限；如果到最后一天才提起附帶民事訴訟，就意味著法院要在法定審限外的時間里“違法”審理其提起的民事訴求。這樣，為了合法地完成審判，導致法院為了審理刑事附帶民事訴訟案件而從刑事訴訟中“借”時間的現象，即本來刑事訴訟可以很快審結，但為了能夠在審限內審結民事訴訟，而暫時不審結刑事案件，可能致使被告人未決羈押期限被拖長，也可能致使本來出于便捷的立法考慮反而誤傷了訴訟效率。

（二） 刑事附帶民事訴訟受案范圍混亂

目前，我國刑事附帶民事訴訟案件的受案范圍規定并不明確。有的地方只受理人身傷害附帶民事案件，其他性質案件當事人提起附帶民事訴訟的，一律不予受理。而實質上，只要程序意義上的條件具備，當事人依法提起刑事附帶民事訴訟就可依法成立。根據刑事訴訟法第99條的規定和前述《解釋》的有關條文，刑事附帶民事訴訟案件的受理范圍，不僅包括人身損害賠償，還包括物質財產受到損害的案件。但《規定》第1條，將刑事附帶民事訴訟的案件范圍限制在“財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”和“因人身權受到犯罪侵犯而遭受物質損失”的狹窄范圍內。這誤解了刑事附帶民事訴訟制度的法律本質，不僅與刑法、刑事訴訟法以及有關司法解釋規定的刑事附帶民事訴訟案件范圍相矛盾，而且與民法中“恢復原狀或者折價賠償”、“并應當賠償經濟損失”的規定相沖突[1]。

（三）排斥精神損害賠償之不合理性

修改前的刑事訴訟法對于附帶民事訴訟當事人是否可以提出精神損害賠償位置可否。一直以來，這一缺陷規定就廣受詬病。新修改的刑事訴訟法仍然沒有對當事人是否可以提出精神損害賠償做出規定。因此2002年最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規定仍然有效。其規定了“刑事被害人由于被告人所實施的犯罪行為遭受的精神損害而提起刑事附帶民事訴訟的，或者在刑事案件審結之后，刑事被害人單獨提起精神損害賠償之訴的，人民法院不予受理。”

我國的刑事訴訟法對于精神損害是否可以提起賠償訴訟并無明確的規定，司法實踐中不同的法院做法不一。從世界范圍的總體上來看，被害人應有權就犯罪行為所造成的精神損害提起附帶民事訴訟，理由如下：首先，如果受害人要想獲得精神損害賠償，惟一的辦法只能在刑事訴訟終結后再另行提起一個民事訴訟，就難以體現刑事附帶民事訴訟在請求精神損害賠償時對訴訟效率的價值追求。

其次，刑事制裁與民事訴訟旨向不同，二者并非非此即彼關系，應當允許提起精神損害賠償訴訟。刑事制裁是對犯罪人侵害國家公權的懲罰，目的是維護社會秩序的穩定。而民事責任強調的則是犯罪人對被害人人身、物質等權益損害的賠償。二者目的旨向并非一致，對社會利益的過分關注，完全可能導致對被害人利益的淡漠。因此，不能以被告人已受到刑罰處罰為理由而否認其對被害人的民事責任。

再次，對被害人精神損失置之不理，顯然違反了法律公平原則。很多刑事案件中被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權造成的損害程度要高，甚至是有過之而無不及。如在社會評價性質較強的、侮辱、猥褻、、宿等名譽侵害等帶來的人格貶損；再如暴力行為造成的不可治療的身體缺陷。只賠償物質損失，而對被害人的巨大精神損失視而不見，顯然違反了法律的公平原

則。[2]

二、刑事附帶民事訴訟司法實務瓶頸

（一）當事人對公權機關期望過高帶來的證據瓶頸

在刑事附帶民事訴訟的審判實務中，很多當事人希望在刑事訴訟中徹底解決其因犯罪行為所遭受的損失。如希望在法院追究被告人罪責的同時，對被告人施加一定的壓力，以便較容易取得賠償；不少被害人與被告人案發前并不認識，故可藉被告人未送監獄之時，通過法院有效地找到被告人；提起刑事附帶民事訴訟可免交訴訟費等。最為常見的是，刑事附帶民事訴訟的當事人，其在訴訟中地位相對與被羈押的被告人來說相對優越，通常都有盲目樂觀傾向，期望值較高而證據準備不足。因為刑事訴訟大部分罪名實行的是國家壟斷主義，有國家“包辦”訴訟，被害人天然的將自己置于需國家保護自己的地位，而忽視自己的訴訟位置。比如在暴力案件中，被害人會將所有的傷害鑒定托付給公權機關，而忽視自己固證。在案件中，被害人會為洗涮羞辱感而將證據價值的衣物、皮膚、精斑迅速處理掉，致使后期證據不足而難以成案。最終對司法公權部門形成了依賴心理，不少案件中往往易導致難以出現其所期待的判決結果。

（二）知識專業化及法院內部分工帶來的審判瓶頸

對于刑事法官而言，由于法院內部分工的不同，民事實體和程序業務往往是其弱項。從法院系統內部看，中級法院的民事審判的分工也趨于日益精細，目前民事審判業務，已分為人身繼承非合同債務、合同、知識產權、房地產、涉外等五個民事業務庭來審理。相當多的民事法官對另一領域的民事業務都未必精通，而一線刑事法官面對日益龐雜的民事關系類型糾紛就更會感到力不從心了。再加上審理一宗刑事案件同時審理附帶民事訴訟案件仍按一件案報送統計，對可用的法定時間數倍減少，而工作付出成倍增多才可完成的這項工作的一線辦案法官而言，在工作計量減半制度上激勵機制長期缺失情況下，以至具體實際操作承擔著事倍功半而負擔不小的壓力。

實施的效果上，刑事附帶民事訴訟并未普遍取得提高訴訟效率的預想效果；訴訟中在押的被告人由于失去自由缺乏社會資訊，基本沒有反舉證能力；法院通過調解使被害人先行得到部分賠付，并將賠付情況作為量刑情節予以考慮，容易使人感到錢可換刑的味道；而調解過程中法院不可避免的主動干預，積極“主持正義”，又容易失去居中角色和公正形象。訴訟后被告人大多無充分的賠償能力，難以真正體現刑事附帶民事訴訟制度訴訟經濟的優越性。

（三）執行不力帶來的制度弱化瓶頸

執行的效果直接關系到民事訴訟的原告人或者是刑事被告人的切身利益，乃至關系到其現實的生活問題。“想百姓之所想”無疑應當是司法機關的座右銘，但實踐中司法機關重視審前及審判相關環節，而相對忽視執行環節是不爭事實。

首先，財產刑執行部門不明。從我國《刑法》和《刑事訴訟法》的有關規定以及相關司法解釋來看，涉及財產的案件執行工作是由第一審人民法院負責執行的，但這只是一個原則性的規定，并無明確具體的執行部門和執行的操作規范及相關的配套措施。這樣一來，在一審法院的執行中就難免出現執行不統一的混亂局面。另外，由于缺乏配套的機制，即便地方法院根據自己的習慣確認了負責執行的部門，也由于缺乏配套的執行機制，而使得執行的方式、遵循的程序、執行的效力等問題懸而未決[3]。這點在刑事附帶民事訴訟中表現的尤為突出。因為普通的民事訴訟、刑事訴訟畢竟還有著一個執行習慣的問題，但是刑事附帶民事訴訟的這種刑民交叉的現象，使得刑事附帶民事訴訟的執行部門產生了管轄沖突的問題，因而司法實踐中極易導致執行機構之間相互推諉，造成執行不力的現象。

其次，財產執行沖突。就刑事附帶民事訴訟的賠償而言，在執行環節還會與刑事被告人的財產刑的執行發生沖突。因為被告人完全可能既被判處罰金、沒收財產之類的財產刑，同時又被判處對于被害人承擔一定的損失賠償。雖然修改后的刑法在保障私權的方面邁出了較大的一步，規定了“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”但是無論如何，在實際執行中，二者可供執行的標的是同一的，即都是被告人的財產。這樣一來，在犯罪分子隱匿或轉移財產的情況下，法院查找罪犯的財產線索難度極大；如果罪犯家屬再不予配合，執行更是困難重重，從而使得財產刑的執行和被害人的損害賠償極大地依賴于對扣押在案贓款贓物的處理。但是由于犯罪分子被扣押凍結在案的財產是被掌控在司法機關手中的，刑事附帶民事訴訟的原告人對于此部分財產的數額大小，能在多大程度上滿足自己的執行需要根本無從知曉，因而實際的執行只能依靠司法機關的分配處理，刑事附帶民事訴訟被害人的利益很難得到有效保障。

另外，刑事附帶民事訴訟執行效率低。《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》明確刑事附帶民事訴訟的范圍為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的”，實踐表明，刑事附帶民事訴訟多發生于暴力性犯罪中，如故意殺人、故意傷害、搶劫等。這種傳統型犯罪的一個特點就是犯罪人多為低收入、低素質的人群，并且從司法統計來看以流動人口犯罪為多。這樣一來，刑事附帶民事訴訟原告人的損害賠償請求一般很難得到滿足，因為一來是被告人根本無力賠償，二來是由于被告人的流動性，使得其缺乏可供執行財產及財產線索。

三、立法缺陷及實務瓶頸的完善建議

縱觀立法缺陷與司法操作障礙，可以發現刑事附帶民事訴訟制度立法的缺陷和沖突，導致了法律適用的混亂。只有認識和尊重刑事附帶民事訴訟與生俱來的特有規律，克服“附而難帶，帶而難動”的怪圈，才能明確和完善我國刑事附帶民事訴訟制度在諸多方面的不足，從而整合與重塑該制度。

（一）限制刑事附帶民事訴訟提起的時限

如前文所述，為了避免實務中出現在刑事案件一審宣告前被害人才提起附帶訴訟帶來的審判緊張，建議立法應規定刑事附帶民事訴訟最遲的提起時限。比如適用簡易程序審理的刑事案件，應至遲在法院通知開庭后3天內提起；適用普通程序審理的刑事案件，應至遲在法院通知開庭后10天內提起。在此時間之外，因犯罪行為遭受物質財產損失的人只能提起獨立的民事訴訟。

（二）重新設定刑事附帶民事訴訟案件的范圍

現行刑事訴訟法和刑法規定凡是因犯罪行為造成物質損失的，被害人均可以提起刑事附帶民事訴訟，但并未分清案件的種類，而是把刑事附帶民事訴訟案件范圍限制于兩類基本情況：一是因人身受到傷害導致損失的；二是因財產受到毀壞導致損失的。這樣看來，幾乎所有的犯罪案件都可能造成財產的損害，因此也都可以提起刑事附帶民事訴訟。但這樣理解的話，未免顯得過于片面，過分地擴大了刑事附帶民事訴訟的案件范圍，亦不利于實務操作，增加司法負擔。

因此，建議對刑事附帶民事案件進行區別對待，重點強調和突出附帶民事訴訟的“附帶性”特點。對案情簡單的，事實和證據較為清楚，訴訟主體之間的利益糾紛關系較為明確的，則將其納入刑事附帶民事訴訟案件受理范圍內；如果案情復雜，通過刑事附帶民事訴訟并不能獲得較好的訴訟效果的案件，則應對被害人的選擇權進行限制，并告知其可將案件轉交給民庭進行處理或者單獨提起民事訴訟。

民事侵權損害賠償的原則一般適用的是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，但刑事附帶民事訴訟因須依附于刑事訴訟而成立，沒有主觀過錯的民事賠償，是不可能發生在刑事附帶民事訴訟中的，因此在刑事附帶民事訴訟中的所適用的損害賠償原則一般認為只能是過錯責任原則。因此，適用無過錯責任和公平責任的案件都可以排斥在刑事附帶民事訴訟受案范圍之外。基于此，在刑事訴訟中一并解決的民事賠償必須同時滿足以下的幾個條件[4]：（1）事實清楚、案情簡單；（2）可適用的法律依據應該是明確的；（3）刑事被告人與民事賠償責任人是同一的；（4）賠償數額較小，且雙方當事人基本無爭議。

（三）完善刑事附帶民事訴訟案件的賠償范圍

在刑事訴訟法和刑法的規定中不僅應明確直接物質損失，還應納入間接物質損失。刑事附帶民事訴訟應將精神損失的賠償納入訴訟請求范圍，實行全面賠償原則。只有使刑事訴訟法與刑法、民法及其司法解釋統一起來，才能保持我國法律體系的科學、完整與統一，符合社會主義法制原則的要求，才能有效地維護被害人的合法權益[5]。

按照我國民法學界的通常理解，精神損害是指受害人在受到侵害后所遭受的精神上的痛苦，主要表現為對被害人人格尊嚴的貶低，使其精神上產生痛苦、不安、絕望以及在其他方面表現出來的損害[6]。而精神損害賠償則是指被害人因其人身權利受到不法侵害，人格利益和身份利益受到損害，要求侵害人通過經濟賠償等方式予以救濟和保護的民事法律制度，是針對精神損害的后果所應承擔的財產責任。允許附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，并以此牽動刑事附帶民事訴訟案件的范圍問題，公民可以提起精神損害賠償的范圍主要包括[7]：（1）侵犯生命健康權的犯罪行為。（2）侵犯公民名譽權、榮譽權、隱私權等犯罪行為。（3）侵犯公民性自的犯罪行為，如罪和猥褻罪等。（4）侵犯公民自由權的犯罪行為。另外，有權請求精神損害賠償的間接受害人限于近親屬范圍內，且應有順序的限制。刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的數額確定和賠償項目問題上，應通過法律予以規定相應的幅度，以利于審判實務中的操作和掌握。但同時應賦予法官相對的自由裁量權，允許其根據侵害人和被害人之間的過錯程度，侵害手段、場合、行為方式等具體情節，侵害后果，侵權人引起侵害行為獲利的情況，侵權人的經濟承擔能力等綜合因素實事求是地來進行衡量判斷，確定最終的具體的賠償數額。

（四）制定適應附帶民事訴訟特征的訴訟程序降低當事人盲目的較高期待

刑事附帶民事訴訟在程序上是依附于刑事訴訟的，它必須以刑事訴訟程序為前提。但是，刑事審判的審限較短，因此刑事附帶民事訴訟也不能完全適用《關于民事訴訟證據的若干規定》，但建議可根據該規定的精神，結合刑事審判及刑事附帶民事訴訟制度的特點來從立法上明確當事人的舉證期限，具體要求為：（1）刑事附帶民事訴訟原告人提訟后，不得變更訴訟請求。這樣便于審判人員在開庭前依照有關規定，計算賠償的數額，有利于進行庭審上的調解工作。（2）刑事附帶民事訴訟的原告人在提訟時，應一并提交證據材料，被告人應在人民法院指定的期限內提交證據材料，逾期提交的證據材料，審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外。這樣有利于縮短庭審質證時間，提高庭審效率。（3）刑事附帶民事訴訟原告人、被害人，對法醫鑒定，價格鑒定有異議，申請重新鑒定、補充鑒定的，應當在提起公訴前提出，但該鑒定結論經過質證認定不能作為證據使用的情形除外。這樣，有利于增強當事人對自身權利的重視程度。

（五）適當的分案處理以克服專業化帶來的審判經驗瓶頸

新刑事訴訟法第102條規定“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”本條規定了附帶民事訴訟一并審理為原則，分開審理為例外，體現了立法對于附帶民事訴訟的效率追求，確并未考慮到知識專業化及法院內部分工帶來的審判經驗不足的瓶頸。相當多的民事法官對另一領域的民事業務都未必精通，如何能期待一線刑事法官能對復雜的民事賠償關系在短期內做出合適、準確的裁判呢？今后的刑訴法修改可以改變目前附帶民事訴訟一并審理為原則、分開審理為例外的現狀，尊重司法規律，在追求效率的情況下更注重賠償的審判質量，以分開審理為原則、一并審理為例外，甚至在法律中不規定審判模式，只規定，讓地方法院有審判便宜上的自。

最后，附帶民事訴訟執行難問題，其與民事訴訟的執行難問題“本是同根生”，只要民事執行難問題解決好，刑事附帶民事訴訟的執行問題自然迎刃而解，本文便不再多述。

注釋：

[1]秦瑞基，吳多辰.我國刑事附帶民事訴訟制度的立法改造[J]，政法論壇.2002（3）：156。

[2]陳衛東.程序正義之路[M].法律出版社.2005：550。

[3]劉亞娜.青少年犯罪預防視閾下的網絡游戲監管制度研究 [J].社會科學戰線.2012（8）：253。

[4]樊崇義.刑事訴訟法修改專題研究報告[M].中國人民公安大學出版社.2004：78-83。

[5]劉亞娜，王大洋. 論刑事和解在重罪案件中的適用.求索.2012（3）：160。

[6]陳衛東，程序正義之路[M].法律出版社.2005：548-549。