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篇(1)

在建設工程招投標及簽約過程中，有的建設單位出于自身利益的考慮，提出一些苛刻的條件和不平等條約，要求投標單位私下進行承諾，簽訂與中標合同的工程價款等實質性內容不一致的合同，承包方為了獲得項目，只好忍氣吞聲、委曲求全。對策：首先，施工單位要認識到一旦簽訂了“陰陽合同”，可能帶來后期履行過程中的一系列問題或糾紛，如工程款的回收問題，如若是工期的較多縮短，還可能影響到工程施工的質量和安全。其次，施工單位應認識到“陰陽合同”是違法的，是不受國家法律法規(guī)保護的，要據(jù)理力爭，拒絕建設單位的無理要求。

二、合同履行中存在的問題及對策

由于種種原因，施工方未按合同規(guī)定的義務全面、恰當?shù)芈男泻贤纬珊贤`約事件，造成了較多不必要的損失。

1.施工單位合同管理組織不健全、制度不完善造成的合同履行失當。對策：施工單位應建立合同管理的保證體系及組織機構，配備合同管理人員，對合同管理人員進行專業(yè)知識培訓，制定合同管理的制度或辦法，為施工合同的全面、恰當履行創(chuàng)造前提條件。合同簽約后，合同談判、簽約人員要對項目全體管理人員進行合同內容的交底，使相關部門和人員掌握合同的要求，熟悉合同履行中的注意事項。同時，項目管理人員還要學習合同條款，熟悉合同中的主要內容、規(guī)定和要求，了解相關的管理程序，明確合同規(guī)定的工作范圍和相關責任、違約后的法律后果等，將工作內容和責任落實到負責具體工作的部門和個人。

2.施工管理的水平良莠不齊，直接影響著施工合同的履行。

2.1對策：施工過程中，施工單位應以國家的法律法規(guī)、標準規(guī)范、設計文件為準繩，以合同為依據(jù)開展各項施工管理工作，從而滿足合同中有關工期、質量、造價等各方面的要求。

2.2在合同履行過程中，施工單位應通過書面或口頭、例會或召開的專門會議等方式與建設單位進行及時有效的溝通，了解建設單位或其代表對施工單位合同履行的意見和建議，為改進施工和服務質量提供依據(jù)。

2.3及時跟蹤發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的問題，并采取有效措施加以解決。合同履行過程中，施工單位應依據(jù)合同文件、工程進展中形成的各項文件和記錄等，通過現(xiàn)場巡視、會談、專題會議、組織檢查等方式，跟蹤合同的履行情況。合同跟蹤的內容主要包括：工程范圍及質量、進度和成本的執(zhí)行情況，如工程范圍是否按要求執(zhí)行，是否有遺漏；建筑材料、構件、制品和設備等的質量以及施工安裝質量是否符合要求；工程進度是否能符合規(guī)定的工期要求；工程的成本是否有增減等。在跟蹤發(fā)現(xiàn)合同履行出現(xiàn)偏差之后，首先要對產(chǎn)生偏差的原因進行定性和定量的分析。分析的內容包括偏差產(chǎn)生的原因、責任人是誰、對工程最終的實施結果有何影響、企業(yè)將會承擔何種后果等。偏差的原因可能有很多種，在偏差原因分析中，要區(qū)分內在和外在的原因，內在的原因是由于自身管理的問題造成了合同履行出現(xiàn)偏差，而外在原因是由于外界因素的影響造成了合同履行出現(xiàn)了問題。這些因素包括自然環(huán)境、市場環(huán)境、法律制度環(huán)境的變化等。同時，建設單位的因素引起的合同偏差也屬于外界因素，有時還是主要因素。施工單位還應著重分析合同偏差影響因素對工程最終實施結果的影響，包括是否會造成總工期的延誤、質量不能達到預定的目標、總成本的超支等，還要分析出企業(yè)將要承擔的后果包括罰款、被索賠等直接損失和信譽下降、影響企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略等間接損失。另外，還要注意當合同偏差是由于建設單位的原因引起時，如建設單位未及時提供施工現(xiàn)場、圖紙、技術資料；對施工中施工單位提出的問題未給予及時的回復、確認和及時發(fā)出指令等；未及時足額支付工程款等，也應進行深入的合同偏差分析，為合同索賠提供依據(jù)。施工單位應對合同履行分析的結果進行統(tǒng)計、排序，并針對主要影響的偏差因素采取改進措施在后續(xù)的施工管理過程中補救，從而把因合同履約產(chǎn)生的后果降低到最低點。合同履行情況的分析與處理結果均應形成文字記錄，這些記錄首先可以作為本項目執(zhí)行后續(xù)工程的依據(jù)；其次可以作為處理本工程合同索賠的依據(jù)，另外，還可以作為企業(yè)對于今后投標其他工程和進行項目管理的依據(jù)。

3.運用工程索賠手段，維護施工單位合法權益。合同履行過程中，往往要發(fā)生較多的索賠事件，但出于施工方的弱勢地位，施工單位常常是不能正常地進行索賠，造成了較多的經(jīng)濟損失。

3.1對策：施工單位的相關管理人員要學習關于合同索賠的程序、計算方法等專業(yè)知識，并要學會在實際管理過程中運用法律武器維護企業(yè)利益。

3.2索賠事件一旦發(fā)生，施工單位要據(jù)理力爭，積極收集索賠相關的證據(jù)等相關資料，并在法定的時間內提出索賠意向及提交索賠申請報告等相關資料。只有在規(guī)定的時間內提出索賠意向，并要有正當?shù)乃髻r理由、有效的索賠證據(jù)，向建設單位的索賠才有可能獲得成功。

3.3在整個索賠事件發(fā)生及處理過程中，施工單位要及時登記與之相關的各項記錄，包括索賠臺帳、索賠同期記錄等，并將其作為工程竣工資料的組成部分

三、結語

篇(2)

關鍵詞：政府采購合同 集中采購 分散采購

中圖分類號：F812.45 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）08-062-01

一、政府采購合同的定性

政府采購合同與一般合同相比，政府采購合同必須通過招標、競價等程序才能訂立。因此，政府采購合同不僅僅適用《合同法》及其相關法律規(guī)范，同時根據(jù)合同具有對應不同的采購方式、類型，還受到《招標投標法》、《政府采購法》、《招標投標法實施條例》等與招標投標相關的法律規(guī)范的調整，在法律適用上體現(xiàn)“多重性”。

在法律上適用的多重性，學者之間就對政府采購合同的定性產(chǎn)生了分歧。在《政府采購法》中明確規(guī)定了政府采購合同適用合同法，所以，認為民事合同論的學者更加認定政府采購合同是采購人與供貨商在自愿平等的基礎上締結的。但其實在這一點，從實踐的操作中，如集中采購的協(xié)議采購，真正的使用用戶也不是無范圍地自由市場上獲取商品，納入集中采購目錄的商品，必須通過政府規(guī)定的渠道來選擇，因此這種選擇相對來說就有限制。另外，值得我們注意的是，政府采購的目的是保護民族工業(yè)的發(fā)展，促進區(qū)域經(jīng)濟，支持發(fā)展中小企業(yè)。這個也明顯地帶有政府宏觀調控，用“有形的手”參與市場。因此就實際情況而言，筆者認為政府采購合同的性質不應簡單地定性為一種，應該還是要認識到“多重性”。

政府采購合同既不完全屬于民事合同，也不完全屬于行政合同，而是一種相對具有“獨立性”的特殊合同。

二、從實踐角度對政府采購合同的分類

政府采購合同根據(jù)劃分依據(jù)的不同，可以劃分為以下幾種：

采購對象（屬性）的不同，可以分為：貨物、服務、工程這三大類。從這種分類方法看，即使不是從事政府采購工作的人員，也可以從普通常識中對其加以區(qū)別。

從采購方式上分，政府采購合同基本可以分為：集中采購的政府采購合同和分散采購的政府采購合同。

具體操作政府采購的人員從中就會再進一步細分：集中采購的政府采購合同分為協(xié)議采購合同、詢價采購合同和省采購中心招標產(chǎn)生的政府采購合同。分散采購的政府采購合同分為分散委托招標產(chǎn)生的政府采購合同和分散自行組織產(chǎn)生的政府采購合同。

三、分門別類的規(guī)范政府采購合同

1.簡單的格式合同。簡單的格式合同，筆者主要指的是協(xié)議采購、詢價采購而產(chǎn)生的合同。協(xié)議采購合同本身的商品具有單一性，一份合同指定的是一種商品，而且型號也是固定好的。這種特定型號的產(chǎn)品，技術參數(shù)、性能、質保期在政府采購的通用網(wǎng)站上都是通過前期招標固定、公開的，這些都無需在合同中詳細說明。詢價采購相對于協(xié)議采購來說，在商品種類、技術參數(shù)等要求上相對復雜，但詢價采購的模式和過程跟協(xié)議采購區(qū)別不大，且商品性能較為簡單、金額不大，一般也就把同類型的產(chǎn)品放在一起進行詢價。

總之，這兩類合同的模版都是政府采購網(wǎng)自動生成，條款較為簡單。作為采購人對于項目總體管理來說，為了更好地了解和掌握項目的目的，最好是對這類合同加以整理歸類。協(xié)議采購、詢價采購合同可以分別歸檔，而且各自擁有本單位區(qū)別的編號。因為政府采購網(wǎng)上的編號，往往是ZFCG――年月日――編號。這個編號是整個地區(qū)排序的，所以采購人可以根據(jù)自己單位的實際情況編號，會更簡單易懂。

2.復雜的政府采購合同。相對于簡單的格式合同，這里復雜的政府采購合同主要有以下幾類：

省集中采購中心進行招標的項目，分散委托、分散組織采購形成的政府采購合同。這類合同不像前文所述的合同網(wǎng)上自定生成，它復雜在于，每個合同涉及的品目繁多，有些合同可能對應30～40個不同的商品，每種商品性能、技術參數(shù)等都是不同的，對應的質保期也因為商品本身屬性而不同。而且這類招標通常是金額大、標項多。這也就意味著一個項目下有多個合同，而且一般項目不一定一次招標成功，其中的子標項有可能會流標。作為采購人，下一輪招標產(chǎn)生的合同和前一次招標所產(chǎn)生的合同都應該形成一個有據(jù)可查的體系。

針對這種大項目的合同，作為采購人更應該制定本單位管理合同特有的編號，特別是根據(jù)項目，做好相關的備案歸檔工作。歸檔不僅僅是政府采購合同的歸檔，對招標文件、投標文件、澄清表、承諾書等也要完整地歸檔。只有這樣，項目在一定程度上才算完整。這種備案、歸檔是以后付款、追責的依據(jù)。

筆者作為一名從事政府采購的工作人員，認為政府采購合同是政府采購的重要成果，是以合同的形式固定下來的文件。這個成果性文件應該靠我們這些從事政府采購行業(yè)的人員加以認識和重視，進而形成一個良性循環(huán)的環(huán)境，為政府采購創(chuàng)造更好的工作氛圍。

參考文獻：

[1] 曾小云（導師：徐海燕）.政府采購合同的性質和法律適用問題之研究.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學碩士論文，2005.4

[2] 王春光，李，曹亮.裝備采購訴訟制度建設研究裝備指揮技術學院學報，2011（12）

[3] 姚濤.淺議政府采購工程款支付擔保制度.淮南職業(yè)技術學院學報，2011（10）

篇(3)

[關鍵詞]：經(jīng)紀人；證券公司；法律地位

一、問題的提出

證券商是證券市場構成的主體要素之一，在證券市場中發(fā)揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀業(yè)務，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀人。

由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟組織形式存在的證券經(jīng)紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀的功能，因而，證券公司經(jīng)紀人便成為證券市場的中堅力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀人的特點是并不為自己經(jīng)營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關系極為密切。證券經(jīng)紀人在交易中所處的地位直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。

二、國外證券公司經(jīng)紀人的法律地位

證券公司經(jīng)紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系，而這種法律關系又取決于各國相關的法律理念和制度。關于證券公司經(jīng)紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀人的法律地位規(guī)定為人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀人或居間人。

（一）英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人的法律地位之考察

現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。

理論上，英美法認為，經(jīng)紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經(jīng)紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業(yè)務的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經(jīng)紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀商的標準[3].根據(jù)英國有關商事法律規(guī)定，經(jīng)紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經(jīng)紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業(yè)務。那么，英美法系中“”概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。例如，雇員與雇主的關系是人與被人的關系。第二，企業(yè)進行交易時形成所謂“企業(yè)交易”。企業(yè)本身須對其成員自由交易產(chǎn)生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業(yè)都將無法存在。”[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心。”[8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關系，也承認大陸法中所謂“間接”關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商經(jīng)紀人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務。經(jīng)紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文“Agent”譯為人、經(jīng)紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀人定位于人無可非議，完全符合實務。

（二）大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人法律地位的考察

理論上，大陸法系法建立在區(qū)別論的基礎上，嚴格區(qū)別委任（委托人與人的合同）與授權（人代表委托人與第三人締約的權利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區(qū)的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之間關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之[11].“證券經(jīng)紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀人不是人。在日本證券

交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用《日本商法典》關于行紀的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第l5、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經(jīng)紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”人，實質是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。

三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀人法律地位的思考

（一）我國證券公司經(jīng)紀人與投資者法律關系的論證

確定我國證券公司經(jīng)紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關系入手。關于證券公司經(jīng)紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經(jīng)紀商與顧客之間的法律關系是委托關系。有觀點認為是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系。有觀點則認為是信托關系。還有觀點認為是經(jīng)紀法律關系。立法上，對二者關系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業(yè)務就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[14]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的主要業(yè)務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規(guī)定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。再次，證券法的有關規(guī)定同實務和合同法規(guī)定不一。《中華人民共和國合同法》中專章規(guī)定了行紀和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關概念和規(guī)定一致，與證券法的有關內容有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規(guī)定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀人是行紀人。上述種種不同規(guī)定導致證券公司經(jīng)紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫[16].其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相關制度的比較中探討之。

1、委托和行紀的不同

根據(jù)我國民法通則的有關規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發(fā)生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托制度，但實務對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀合同。就我國委托和行紀的有關規(guī)定與實務以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第414條規(guī)定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優(yōu)遇。行紀人只能從事法律允許從事的業(yè)務。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區(qū)都對行紀的業(yè)務范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規(guī)定，行紀行為是有償法律行為。

可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結果由投資者承擔，但證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規(guī)定正說明了證券公司經(jīng)紀人是行紀人。區(qū)別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀人直接發(fā)生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區(qū)進行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區(qū)的這一修正彌補了將證券經(jīng)紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀人無關，證券公司經(jīng)紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規(guī)定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規(guī)定為關系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規(guī)定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。2、委托與居間的不同

古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規(guī)定居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規(guī)定，但實務上一直承認居間。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區(qū)別很大。第一，行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，其處理的事物一般具有法律意義。而合同法第428條規(guī)定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務，對被人負責。而合同法第424、425條規(guī)定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規(guī)定，居間是有償?shù)模荒茉谟芯娱g結果時才能請求報酬。

可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務”中實際上就有上述的居間業(yè)務。交易中證券公司經(jīng)紀人的居間業(yè)務為數(shù)不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經(jīng)紀商是居間人的觀點與現(xiàn)代各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現(xiàn)居間人和行紀人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。

3、行紀與信托的不同

我國理論界曾經(jīng)稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別行紀與信托而繼續(xù)稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托人）將財產(chǎn)權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產(chǎn)，但二者之間存有許多不同。第一，性質不同。合同法第414條明確規(guī)定行紀關系是一種合同關系，而信托則是一種財產(chǎn)管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產(chǎn)的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產(chǎn)的所有權和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業(yè)務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產(chǎn)為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權不同。合同法第419條規(guī)定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權。

可見，在行紀與信托之間，將證券公司經(jīng)紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關規(guī)定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關于證券經(jīng)紀商與投資者的法律關系為經(jīng)紀法律關系的觀點，其所謂“經(jīng)紀是指一方（經(jīng)紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國臺灣學者陳春山認為，所謂經(jīng)紀依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀商，依證券交易法第15、16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價證券買賣之經(jīng)紀或居間之業(yè)務者21.對經(jīng)紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規(guī)定，實際上都是對行紀的有關規(guī)定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。目前，我國的法律規(guī)定和實務及其即將生效的合同法中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀法律關系，而是明確規(guī)定了行紀法律關系，再無必要規(guī)定一個與行紀法律關系基本相同的經(jīng)紀法律關系，以免造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在我國法律環(huán)境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經(jīng)紀人與投資人的關系應是行紀或居間法律關系，證券公司經(jīng)紀人的法律地位應是行紀人或居間人，而不是人。

（二）交易中作為行紀人的證券公司經(jīng)紀人的權利與義務

I.證券公司經(jīng)紀人的權利。第一，證券公司經(jīng)紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權利。《證券法》第141條規(guī)定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業(yè)務規(guī)則》第43條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第41、42、43條對此進行了規(guī)定。這一權利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。需要注意的是如果投資者在證券公司處開設的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權利。證券公司給投資者移交完證券交易的結果后，有權依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業(yè)務規(guī)則都規(guī)定了繳納傭金的具體標準，并規(guī)定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第71、72條的相關規(guī)定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產(chǎn)的權利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權利。對委托人財物的處分權，實質上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質權性質的權利。本權利的適用對象是投資者不按期履行交割義務的違約行為。如《深圳證券交易所業(yè)務規(guī)則》第45條的規(guī)定。第五，證券公司經(jīng)紀人的留置權。證券公司經(jīng)紀人在投資者逾期不履行債務時，有權對與債務有關的財產(chǎn)予以扣留，經(jīng)過一定寬限期后，投資者仍不履行債務的，證券公司經(jīng)紀人有就該項財產(chǎn)折價或賣得價款而優(yōu)先受償?shù)臋嗬@就是證券公司經(jīng)紀人的留置權。該權利針對投資者的各種違約行為而設置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規(guī)定了行紀人的留置權，《深圳證券交易所業(yè)務規(guī)則》第46條規(guī)定了證券商的留置權。

2、證券公司經(jīng)紀人的義務。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經(jīng)紀人必須根據(jù)投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項。《證券法》第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則。”《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第60條和《深圳交易所業(yè)務規(guī)則》第42條也有此類規(guī)定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發(fā)的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務。如我國《證券法》第l40條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第71條的規(guī)定。第三，向投資者及時報告交易結果的義務。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第69條的規(guī)定。第四，對投資者委托的事項保密的義務。《證券法》第38條規(guī)定廣證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業(yè)務規(guī)則》第39條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第‘2條也有規(guī)定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務。證券公司經(jīng)紀人在占有資者進行交易所買入的證券或將要賣出的證券以及相關資金時，負有保管的義務，應盡善良管理人的注意義務。如《深圳交易所業(yè)務規(guī)則》第44條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務規(guī)則》第6l條的規(guī)定。

（三）交易中作為居間人的證券公司經(jīng)紀人的權利與義務

1、證券公司經(jīng)紀人的權利。第一，收取報酬權。該權利是證券公司經(jīng)紀人的一項主要權利。證券公司經(jīng)紀人完成居間事務后，有權向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規(guī)定。第二，居間費用返還請求權。證券公司經(jīng)紀人為完成居間事務所支出的費用應該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經(jīng)紀人所收費用包括在報酬內，如果所收報酬不包括此費用，有權請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規(guī)定。

2、證券公司經(jīng)紀人的義務。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務。根據(jù)投資者的委托，證券公司經(jīng)紀人應該將自己掌握的交易市場行情及相關事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規(guī)定之。第二，隱名和保密義務。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經(jīng)紀人即負有隱名的義務。在經(jīng)濟交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經(jīng)紀人對在居間活動中獲悉的有關委托人的商業(yè)秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務。第三，損害賠償?shù)牧x務。合同法第425條第2款規(guī)定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償?shù)呢熑巍ＷC券公司在從事居間活動時，違反自己的義務給投資者造成損害的，應予以賠償。

總之，我們認為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權利義務是行紀人或居間人的權利義務。對我國證券法將其作為人的規(guī)定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關規(guī)定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關規(guī)定理順，保證法律的統(tǒng)一，發(fā)揮證券法對證券市場的規(guī)范作用，促進證券市場的良性循環(huán)。

注釋：

①吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。

②潘金生主編，中外證券法規(guī)資料匯編[M].北京：中國金融出版社，1993.771。

③張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。

④董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。

⑤楊志華，證券法律制度研究[M）。北京：中國政法大學出版社，1995.184。

⑥[10]陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學出版社，1990.259、265。

⑦王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學出版社，l988.415。

⑧何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學出版社，1996.6。

⑨羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]，1982年英文，226。

[11]王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。

[12]吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。

[13]參見JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。

[14]李雙元，李曉陽主編，現(xiàn)代證券法律與實務[M].長沙：湖南師范大學出版社，1995.199。

[15]梁慧星，中國民法經(jīng)濟法諸問題[M].北京：法律出版社，1991.87。

[16]梁定邦：證券法的領域（J）。載中國證監(jiān)會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。

[17]余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場發(fā)展基金會，1990.128。

[18]王家福等，合同法[M].北京：中國社會科學出版社，1986.301。