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篇(1)

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；股東；發(fā)起人

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國公司法在股份有限公司的設(shè)立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無不可。但實際上，股東和發(fā)起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個義務(wù)導(dǎo)向的概念。《公司法》并沒有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來看，一個規(guī)范運作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念。《公司法司法解釋（三）》結(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進行擴展，認(rèn)為“公司法對有限責(zé)任公司設(shè)立時股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》對有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對發(fā)起人的定義，在司法實踐中可能會出現(xiàn)一個悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認(rèn)定為發(fā)起人進而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強調(diào)公司資本制度、加強對債權(quán)人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發(fā)起人進行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國的公司法實踐中對發(fā)起人的認(rèn)定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標(biāo)準(zhǔn)進行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質(zhì)兩方面來確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實實際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因為《公司 法》對發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護社團法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設(shè)計的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關(guān)情況，相對人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時，應(yīng)對法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無法實現(xiàn)。

基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關(guān)系是屬于個人法調(diào)整還是屬于團體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個人法規(guī)則的適用；有些屬于團體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團體法規(guī)則的適用。因為個人法強調(diào)行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭議，屬于個人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實意思表示，并據(jù)實對發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭議，則屬于團體法的調(diào)整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定發(fā)起人資格。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)文：“股東協(xié)議制度初論”，《法商研究》，2010年第6期.

[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社， 2006年版.

[3]王保樹主編：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版.

[4]鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版.

[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學(xué)出版社2011年版.

[6]桂敏杰、安建：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版.

篇(2)

獨立董事起源于美國。20世紀(jì)早期，由于美國公司的高層和大股東長期占據(jù)公司要職，董事會職能弱化，控制權(quán)過于集中，導(dǎo)致公司的利益被極少數(shù)的內(nèi)部人所操縱。1940年，為了防止控股股東和管理層的內(nèi)部控制損害公司整體利益以及中小股東的利益，美國頒布了《投資公司法》，規(guī)定公司董事會的成員中獨立董事人員所占比率不得少于40%，此規(guī)定標(biāo)志著獨立董事制度的產(chǎn)生。從此，獨立董事制度漸漸得到了發(fā)展和完善，并逐步被許多國家引用。

一、獨立董事相關(guān)理論概述

（一）獨立董事的概念

中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事，其對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。

由上可知，獨立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會成員。獨立董事獨立于公司的管理和經(jīng)營活動以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關(guān)系。它因為不代表出資人、經(jīng)理層、股東大會、董事會任何一方的利益，所以會從所有股東的利益出發(fā)，改變董事會由控股股東決策的局面，維護企業(yè)的整體利益。

（二）獨立董事的特征

獨立董事特征分為以下三種：獨立性、公正性和專業(yè)性。

1.獨立性

獨立性是獨立董事存在和職能發(fā)揮的基本條件。

首先，獨立董事法律地位的獨立性。獨立董事是由股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經(jīng)營管理人員，他作為全體股東合法權(quán)益的代表，獨立享有對董事會決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；

其次，獨立董事意愿表示獨立。由于獨立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個別大股東的利益，也不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。正是上述原因，決定了獨立董事是以公司整體利益為出發(fā)點，對董事會的決策作出獨立的意愿表示。

2.公正性

與其他董事相比而言，獨立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權(quán)”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責(zé)。

3.專業(yè)性

獨立董事的專業(yè)性是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和管理經(jīng)驗對公司的有關(guān)問題獨立地做出判斷和獨立地發(fā)表有價值的意見。

二、中國獨立董事制度的現(xiàn)狀

中國在引入獨立董事制度之后，并沒有很好的制衡上市公司控股股東的獨斷行為，其原因是多方面的，主要在于：

（一）獨立董事的獨立性不強

獨立董事制度能夠有效執(zhí)行的前提條件就是獨立董事的獨立性，所有的法律法規(guī)和規(guī)范性文件里，都著重強調(diào)了獨立董事的獨立性。可在現(xiàn)實中，獨立董事是由上市公司來選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨立董事與公司的控股股東之間存在著極強的關(guān)聯(lián)性，這就造成獨立董事的獨立性受到了很大的限制，獨立董事很難發(fā)揮預(yù)期的效用。

（二）獨立董事的責(zé)任心不夠強

獨立董事要勤勉盡責(zé)，是獨立董事制度發(fā)揮效用的條件。可在現(xiàn)實中，獨立董事如果盡責(zé)盡職，可能會影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨立董事的聘任；而如果獨立董事只是流于表面參加一下董事會或是甚至于不參加，公司不僅視而不見，甚至還暗自感謝。這種現(xiàn)實情況造成大多獨立董事只負(fù)責(zé)拿薪酬，而不履行法律賦予他的應(yīng)有職責(zé)。

（三）對獨立董事的督促不力

理論上來講，獨立董事的引入應(yīng)該能有效彌補“一股獨大”的公司治理模式的不足，但在實踐中，沒有一個專門的部門來負(fù)責(zé)對獨立董事進行行政指導(dǎo)和監(jiān)督，過度依賴獨立董事的自律性，也是造成獨立董事制度失效的原因。

三、中國獨立董事制度的改進措施

針對上述三種原因，本文認(rèn)為應(yīng)該從以下三個方面進行改進：

（一）從法律層次上進一步提高獨立董事的比例

由于現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)等規(guī)定的上市公司的獨立董事占董事會成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認(rèn)為應(yīng)通過健全相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一各個法律法規(guī)中的獨立董事占董事會成員的比例，明確規(guī)定在企業(yè)達(dá)到一定規(guī)模時，需提高董事會中獨立董事人數(shù)，至少達(dá)到董事會成員比例的60%。

（二）建立獨立董事的市場準(zhǔn)入制度和托管制度

首先，應(yīng)建立獨立董事的市場準(zhǔn)入制度。可以通過考試或?qū)＜彝扑]等方法，頒發(fā)獨立董事的職業(yè)資格證給合格的人員。

其次，應(yīng)成立專門的行業(yè)協(xié)會對獨立董事進行集中統(tǒng)一的管理。完善獨立董事制度的有效方法就是建立獨立董事托管制度，即在證券監(jiān)管部門的引導(dǎo)下，成立專門的獨立董事行業(yè)協(xié)會等非盈利、自律性的社團組織，對公司的獨立董事進行集中統(tǒng)一和專業(yè)化管理。

最后，每年末對獨立董事進行考核。把獨立董事的考核結(jié)果公開給公司所有股東，并進入獨立董事行業(yè)協(xié)會的檔案庫。對于年終考核不合格的獨立董事，吊銷其執(zhí)業(yè)資格，并永遠(yuǎn)禁止其再次取得獨立董事執(zhí)業(yè)資格。

（三）建立健全獨立董事的約束機制

應(yīng)設(shè)立相關(guān)制度和法規(guī)，制裁獨立董事的違法違規(guī)行為，讓其得到相應(yīng)的處罰。除了通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事之外，還應(yīng)該在出現(xiàn)上市公司有重大違法違規(guī)行為給上市公司利益相關(guān)者（如股東、債權(quán)人、公司職工等）造成重大損失時，讓其承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任和法律責(zé)任。市場有效的機制能夠?qū)Κ毩⒍滦纬杉s束，督促其稱職地工作。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳穎.中國上市公司獨立董事制度研究＼[J＼].中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2005，（7）：55-59.

篇(3)

    基于為專業(yè)服務(wù)、注重因材施教的指導(dǎo)思想,經(jīng)濟法課程應(yīng)重視系統(tǒng)的學(xué)科知識結(jié)構(gòu),并結(jié)合學(xué)生的其他專業(yè)課,同時也要與工作中的知識結(jié)構(gòu)相吻合。所以,建議統(tǒng)一將經(jīng)濟法的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置成以下六個專題,并合理分配學(xué)時數(shù)。

    第一,公司法專題(12學(xué)時)。主要講授公司在設(shè)立、變更、終止的過程中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同公司的區(qū)別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責(zé)任、公司的法人地位、公司設(shè)立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)問題、公司的清算制度以及企業(yè)財產(chǎn)分配順序,掌握運用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業(yè)法專題(6學(xué)時)。主要講授合伙企業(yè)設(shè)立和變更中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)的區(qū)別,掌握合伙人的責(zé)任、合伙企業(yè)的法律地位、合伙債務(wù)的清償規(guī)則、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定,掌握運用合伙企業(yè)法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學(xué)時)。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規(guī)則以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式,掌握運用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔(dān)保法專題(6學(xué)時)。主要講授保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同擔(dān)保方式的區(qū)別,掌握保證責(zé)任、抵押合同及抵押登記的效力、動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押法律制度。

    第五,勞動合同法專題(10學(xué)時)。主要講授勞動合同的訂立、解除和終止的法律規(guī)則。要求學(xué)生了解勞動爭議的處理方式,掌握勞動合同的特殊條款、勞動合同解除的條件和后果,掌握運用勞動合同法分析和解決實際問題的方法和技能。

    第六,票據(jù)法專題(6學(xué)時)。主要講授票據(jù)的分類、票據(jù)行為以及票據(jù)權(quán)利等基本法律規(guī)則。要求學(xué)生了解票據(jù)的功能,掌握票據(jù)的特點、各種票據(jù)行為的有效要件、票據(jù)追索權(quán)、票據(jù)喪失的補救措施等。

    采取以上教學(xué)內(nèi)容,既可以避免與專業(yè)其他法律選修課程的內(nèi)容相沖突,也可以達(dá)到各專業(yè)統(tǒng)一課程名稱、學(xué)內(nèi)容、學(xué)評價等效果,從而更大程度地提高教學(xué)效率。

    二、經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀和具體方案

    1.經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀在經(jīng)濟法教學(xué)中,我們一直強調(diào)教學(xué)方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學(xué)方法仍較單一。基于法律課程的邏輯傳統(tǒng),傳統(tǒng)的教學(xué)方法仍以理論傳授為主。而在理論教學(xué)中,教師們也都特別注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授。但是,和法學(xué)專業(yè)不同,經(jīng)濟管理類專業(yè)學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)知識非常缺乏,在專業(yè)培養(yǎng)方案中無法開設(shè)如法理學(xué)、民法、商法、行政法等經(jīng)濟法必需的前設(shè)背景法律知識。即便是在一年級普遍開設(shè)思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ),涉及法律基礎(chǔ)的部分也相當(dāng)有限。所以,經(jīng)濟管理類專業(yè)學(xué)生對法學(xué)思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學(xué)時中,既要補充大量法律常識,又要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維,同時還要完成既定教學(xué)內(nèi)容和目標(biāo)。而學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中也倍感吃力,部分學(xué)生產(chǎn)生畏難情緒,從而失去了學(xué)習(xí)該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經(jīng)濟法教學(xué)中均采取了案例教學(xué)法,但是大部分老師仍將案例教學(xué)簡單理解為舉例教學(xué),案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學(xué)過程中,也僅以教師分析為主,學(xué)生因為缺乏相關(guān)的基礎(chǔ)知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動,不能達(dá)到案例教學(xué)的初衷。另外,案例教學(xué)需要系統(tǒng)編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準(zhǔn)備不充分,同樣的案例針對不同專業(yè)的學(xué)生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業(yè)學(xué)生知識結(jié)構(gòu)的差異性,不可能收到良好的教學(xué)效果。

    第三,在經(jīng)濟法教學(xué)中,學(xué)生的參與情況尚需進一步加強。經(jīng)濟法是一門實用性很強的課程,針對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實踐實訓(xùn)方法,以提高學(xué)生的參與熱情和實踐能力。但由于學(xué)時、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學(xué)專業(yè)學(xué)生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習(xí)題訓(xùn)練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學(xué)生的參與度,已成為經(jīng)濟法教學(xué)中急需解決的一大問題。

    2.經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的具體方案提高理論課的教學(xué)方法,最重要的還是提高教師本人的教學(xué)能力。教師的教學(xué)能力不僅表現(xiàn)為語速適中、教學(xué)表情豐富等基本教學(xué)技能,還應(yīng)重點表現(xiàn)在以下兩個方面:一方面,要從學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律出發(fā),由淺入深、循序漸進地選擇教學(xué)內(nèi)容的順序,同時,建立起每一章節(jié)的知識體系框架,讓學(xué)生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準(zhǔn)確性決定了法律文本的枯燥和深奧,面對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,教師必須要將其通俗化。要用學(xué)生聽得懂的語言對法律知識進行“翻譯”,用學(xué)生熟悉的生活場景對法律知識進行說明,以此來拉近學(xué)生與法律知識的距離,讓學(xué)生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業(yè)能力和表達(dá)能力。

    在案例教學(xué)法的改革方面,教師必須摒棄案例教學(xué)就是舉例教學(xué)的錯誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學(xué)等環(huán)節(jié)多下工夫。搜集案例是案例教學(xué)法能夠有效實施的前提。可以從《今日說法》、《焦點訪談》等電視媒體節(jié)目上搜集,也能夠從《法制日報》等報紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點評,有很強的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時,一般應(yīng)注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學(xué)生,也便于開展提問和學(xué)習(xí)。案例選得好,案例教學(xué)法就成功了一半。在組織案例教學(xué)時,要注意教學(xué)設(shè)計,可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學(xué)生有充分思考的時間,讓每一個學(xué)生都有表達(dá)自己見解的機會。最后由教師總結(jié)分析案例,引出需要學(xué)生掌握的理論知識點。在調(diào)動學(xué)生積極參與方面,必須注重參與式教學(xué)方法的改革。參與式教學(xué),就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點,以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué),使學(xué)生通過親身參與、親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容的方法。可以采取的方法主要有討論、辯論、換位等。

    討論,是指根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生關(guān)心的問題,在上課過程中由學(xué)生圍繞布置的問題自由討論發(fā)言,鼓勵學(xué)生爭論和辯論。當(dāng)發(fā)言、爭論或辯論結(jié)束后,由教師進行總結(jié)陳述。辯論,是指根據(jù)課程要求和社會實踐進展,選擇若干有爭議的觀點,在教師和學(xué)生的綜合選擇后定下一個可辯論的題目,將學(xué)生分為正、反方和旁觀者點評三方。在正反雙方辯論后,先由學(xué)生旁觀者點評,最后由教師評講。換位,是指在教學(xué)過程中選擇1~2個學(xué)時,根據(jù)特定教學(xué)內(nèi)容,選取素質(zhì)較好的學(xué)生以教師身份開展教學(xué),教師積極參與提問和總結(jié),以提高學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解能力和學(xué)生的表達(dá)能力。這些教學(xué)方法都很容易引起互動。但是,參與式教學(xué)也需要充裕的實踐教學(xué)時間,如何把握還需要在實踐中不斷演練磨合。

    三、經(jīng)濟法教學(xué)手段改革的現(xiàn)狀和具體方案

篇(4)

具備了意思和財產(chǎn)要素之后，并不必然會形成團體。還需要在意思的支配之下、在財產(chǎn)的運轉(zhuǎn)之中產(chǎn)生相對穩(wěn)定的、圍繞著意思和財產(chǎn)服務(wù)形成的人與人之間的關(guān)系，這便是組織關(guān)系。團體存在的價值，根本的，我以為就是在財產(chǎn)的運動中實現(xiàn)意思的要求，這種要求的動力是社會需求，一般以個人的能力無法達(dá)到，需要集合社會的人力或是財力，結(jié)成團體。因為復(fù)雜性和獨立性的客觀要求，必然產(chǎn)生組織關(guān)系。組織關(guān)系也是動態(tài)的，和意思、財產(chǎn)兩個要素互相作用。事實層面團體的組織關(guān)系是自然產(chǎn)生的，當(dāng)法律調(diào)整團體設(shè)立法人時，法律上的標(biāo)準(zhǔn)便也變得形式化，法律懶得去對每個團體的組織關(guān)系仔細(xì)考量，于是必要的組織機構(gòu)和人員成為法律上的組織關(guān)系。

組織關(guān)系的要求也是為了區(qū)分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構(gòu)的設(shè)立根本上既是為了達(dá)成“意思”的指向，更是為了形式上區(qū)分于個體。法律辨認(rèn)團體的時候，團體必須具備一定的組織機構(gòu)。具備一定的組織機構(gòu)和人員才能成立公司法人、甚至不同權(quán)利能力的法人必須具備相應(yīng)的組織關(guān)系，這是組織關(guān)系對權(quán)利能力范圍的限制。

組織關(guān)系問題在公司中的體現(xiàn)就是股東會、董事會以及監(jiān)事會等的設(shè)立，動態(tài)的組織關(guān)系當(dāng)然也包含公司治理問題，涉及各個機構(gòu)之間權(quán)力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉(zhuǎn)中的關(guān)系。從靜的方面去看，則是公司組織機構(gòu)設(shè)立的問題，“公司治理與公司組織結(jié)構(gòu)密不可分。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)為該公司組織機構(gòu)的設(shè)置是否完善及各組織機構(gòu)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào)和有效率”[55].組織機構(gòu)的設(shè)立成為我國法律調(diào)整公司法人等團體的一個必要條件。

我國《公司法》第19條第4款要求設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)”，第73條第5款要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)”。然后在第二章第二節(jié)規(guī)定了有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)組成及權(quán)限等等，在第三章第二節(jié)至第四節(jié)具體規(guī)定了股份有限公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的組成、權(quán)限、義務(wù)和人員等等，公司組織機構(gòu)的規(guī)定占據(jù)了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設(shè)立的財產(chǎn)、組織機構(gòu)的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴(yán)格。由這些差別設(shè)立的股份有限公司總體上比有限責(zé)任公司的權(quán)利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉(zhuǎn)讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險法》第70條規(guī)定，“保險公司應(yīng)當(dāng)采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規(guī)定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規(guī)定和依前條規(guī)定批準(zhǔn)的從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，《商業(yè)銀行法》第17、18條規(guī)定，商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《公司法》的規(guī)定，國有獨資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會由中國人民銀行、政府有關(guān)部門的代表、有關(guān)專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權(quán)利能力的公司都對公司的組織機構(gòu)有具體的要求，且要求有相關(guān)的知識水平的從業(yè)人員。“公司組織機構(gòu)的設(shè)置不僅包括公司設(shè)立何種組織機構(gòu)及各組織機構(gòu)的職權(quán)職責(zé)劃分，而且還包括各組織機構(gòu)運行中的相互制衡關(guān)系。公司組織機構(gòu)的設(shè)置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關(guān)系在運動中產(chǎn)生的各種問題，是一種動態(tài)的關(guān)系，體現(xiàn)在法律上就是公司組織機構(gòu)設(shè)置和各種權(quán)限職責(zé)的劃分，而各種不同的權(quán)限職責(zé)劃分形成的不同的組織機構(gòu)，就會構(gòu)成對具體公司法人權(quán)利能力的限制。

四、關(guān)于法人權(quán)利能力范圍的“性質(zhì)上的限制”

通說認(rèn)為，凡以自然人的天然性質(zhì)為前提而為自然人專屬的民事權(quán)利和義務(wù)，法人均無從享有和負(fù)擔(dān)，是為法人權(quán)利能力范圍性質(zhì)上的限制。

誠然，公司法人的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質(zhì)要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產(chǎn)和相應(yīng)的組織關(guān)系。各自的權(quán)利能力范圍從本質(zhì)要素的需求上衍生而來，自然人的某些權(quán)利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權(quán)利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權(quán)利的范圍均受其自身性質(zhì)的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關(guān)系而享有的人身權(quán)利，自然人也不能享有法律規(guī)定專屬團體人格享有的某些財產(chǎn)權(quán)利”[57].傳統(tǒng)民法關(guān)于法人權(quán)利能力范圍“性質(zhì)上的限制”正從另一側(cè)面說明，權(quán)利能力是受主體的本質(zhì)要素局限的。

小結(jié)：權(quán)利能力概念的采用具有價值和邏輯技術(shù)設(shè)計兩方面的功用，由此引申出權(quán)利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權(quán)利能力人人平等，而具體意義上，存在權(quán)利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權(quán)利能力范圍的差異。

公司權(quán)利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調(diào)整，是對公司享有具體權(quán)利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據(jù)團體性標(biāo)志要素可分為意思限制、財產(chǎn)限制和組織關(guān)系限制。法律以這三個標(biāo)志要素的差異，賦予不同公司以不同的權(quán)利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權(quán)利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發(fā)生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質(zhì)要求的偏差。

結(jié) 語

現(xiàn)實生活中團體的存在已經(jīng)非常久遠(yuǎn)，人類生活之初，就是結(jié)成部落等共同體。對團體的調(diào)整則是后來的事，法律對團體的調(diào)整有兩條歷史線索，一是團體的發(fā)展歷史，一是法律的發(fā)展歷史。團體的發(fā)展歷史要比法律調(diào)整團體的歷史久遠(yuǎn)的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現(xiàn)實的社會存在，不依賴我們?nèi)ゲ蝗フ{(diào)整和規(guī)制，但資本主義以來團體調(diào)整的迫切性，卻是社會的價值驅(qū)動。

法律對團體的調(diào)整是一種邏輯的法技術(shù)上的設(shè)計，是對生活現(xiàn)實中產(chǎn)生的觀念在法律上的體現(xiàn)，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質(zhì)。人們根據(jù)以前的經(jīng)驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標(biāo)記，法律也是一樣。當(dāng)法律需要對團體作出評價時，就需要從技術(shù)上抽象出團體特征標(biāo)志，這個標(biāo)志是隨著法律自身的發(fā)展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關(guān)的制度如公司、法人制度產(chǎn)生全面的影響。

從法人的本質(zhì)來看，即使只是認(rèn)識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調(diào)整的時候抽象出一定的要素作為標(biāo)志，這個標(biāo)志必須符合本質(zhì)的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區(qū)別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達(dá)，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三個標(biāo)志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規(guī)制的參照。法律對團體的全面調(diào)整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規(guī)制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。

我國公司制度是受法人制度的節(jié)制的，公司的發(fā)展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三要素作為公司團體的標(biāo)志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發(fā)展方向作出評價。公司的設(shè)立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調(diào)整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發(fā)覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內(nèi)的法人、公司制度，語詞的內(nèi)涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學(xué)出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。

[4] 參見前注2 第61頁。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發(fā)展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學(xué)》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產(chǎn)生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當(dāng)于本文的團體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版 第51頁。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結(jié)社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯(lián)盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學(xué)；聚會、結(jié)社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質(zhì)、正文；人、尸體；由部分構(gòu)成的整個形體（船骨骼、防衛(wèi)工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務(wù)印書館1994年版 第290－291頁。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當(dāng)。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調(diào)它與法人制度之間的延續(xù)性。

[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認(rèn)團體的形式上的標(biāo)志，要受團體、法人本質(zhì)的制約。越能體現(xiàn)本質(zhì)的要素，越是利于事物的調(diào)整和發(fā)展。團體的意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三要素的得出，既有來自于和個體區(qū)分的現(xiàn)實價值需求，也來自于法律的邏輯設(shè)計，涉及對法人本質(zhì)的認(rèn)識，本文在第二章的法人本質(zhì)部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質(zhì)與其能力”，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關(guān)于法人本質(zhì)的一些學(xué)說觀點參照了該文。

[14] 目的財產(chǎn)不能與單純的財產(chǎn)相提并論，財產(chǎn)與確定的目的意思結(jié)合，便具有了不同于單純個體和客體財產(chǎn)的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產(chǎn)的結(jié)合具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和穩(wěn)定性，且能集合一定的組織關(guān)系，那么我們可以認(rèn)為這具備了法人的基礎(chǔ)性要素——團體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第173頁。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產(chǎn)”兩個要素，而不是“人數(shù)和財產(chǎn)”兩個要素，而且成員可以是不現(xiàn)的，從形成基礎(chǔ)上人數(shù)根本無從體現(xiàn)，可見人的因素主要體現(xiàn)在人的意思，以及受意思管領(lǐng)的綜合形成的多數(shù)人之間的關(guān)系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設(shè)立條件的分類，說明與團體性要素的關(guān)系。

[18] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》載《法律科學(xué)》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認(rèn)法理研究》 第211－213頁。

[20] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》中提到美國特拉華州公司法允許設(shè)立中的公司通過其發(fā)起人從事商事交易，設(shè)立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學(xué)者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據(jù)團體和其成員關(guān)系把團體分為成員顯現(xiàn)型、成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應(yīng)用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第118－122頁。

[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關(guān)于有限責(zé)任的歷史，參考了該書的其它相關(guān)章節(jié)。

[25] 方流芳：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應(yīng)是注釋法學(xué)派在十四世紀(jì)建立起來的學(xué)說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學(xué)說”）。據(jù)史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當(dāng)為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。

[26] 虞政平：《法人獨立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2001年第1期，第129－132頁。

[27] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。

[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產(chǎn)信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結(jié)論，而不作深入的探討。認(rèn)為資產(chǎn)信用更能體現(xiàn)團體財產(chǎn)的實質(zhì)，資本信用是對團體財產(chǎn)和責(zé)任的誤解。

[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認(rèn)法理與一人公司的規(guī)制》 載 《法學(xué)評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風(fēng)險，法人格否認(rèn)法理可以作為制度設(shè)計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產(chǎn)與公司人格、財產(chǎn)的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版 第60－61頁。

[34] 龍衛(wèi)球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學(xué)1998年民商法博士論文，第19頁。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務(wù)印書館1994年版 第119頁。

[36] 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第34頁 將權(quán)利能力從最廣泛意義上劃分為政治權(quán)利能力、家族權(quán)利能力、財產(chǎn)權(quán)利能力和人身權(quán)利能力。我認(rèn)為這種劃分正是從具體權(quán)利的多種形式出發(fā)，反推權(quán)利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責(zé)任能力則宜置于有關(guān)責(zé)任的部分討論”，自是指權(quán)利能力為行為、意思、責(zé)任能力的前提。 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第36－37頁 論述權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系時，得出結(jié)論：“行為能力是從權(quán)利能力中派生出來的”。

[38]《德國民法典》第21、22條規(guī)定，“不以經(jīng)營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權(quán)利能力”，“以經(jīng)營為目的的社團，在帝國法律無特別規(guī)定時，因邦的許可而取得權(quán)利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。

[40] 筆者認(rèn)為，自然人主體的本質(zhì)要素應(yīng)該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據(jù)識別是否具有權(quán)利能力及權(quán)利能力的大小。近現(xiàn)代以來，是以生物體的人作為確立的依據(jù)了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2000版，第80－81頁。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。

[44] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，第96頁。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學(xué)民法教研室，1954年 第98頁。

[46] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第69頁 下文關(guān)于人身權(quán)的種類也參照該書中權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容。

[47] 關(guān)于傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法人權(quán)利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學(xué)原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。

[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關(guān)于權(quán)利能力范圍限制的性質(zhì)學(xué)說及各自的觀點參照該書189－191頁。

[52] 上注第193頁，尹教授在否定權(quán)利能力限制說時，認(rèn)為“權(quán)利能力限制說不僅會導(dǎo)致法人目的外行為一律無效的結(jié)果，而且認(rèn)定法人于目的外行為的范圍內(nèi)有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權(quán)利能力人格涵義和具體意義上享受具體權(quán)利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務(wù)的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但本文意在說明這些治理組織結(jié)構(gòu)是公司設(shè)立的要件之一，且對公司的權(quán)利能力構(gòu)成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。

[56] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第325頁。

篇(5)

信托財產(chǎn)。依據(jù)我國信托法第十四條之規(guī)定，信托財產(chǎn)指受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)以及因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)。因為信托概念包含委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人這一要素，因此信托財產(chǎn)必具有可轉(zhuǎn)移性，所以我國信托法還規(guī)定了法律行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)不得作為信托財產(chǎn)及法律行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn)須依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后方可作為信托財產(chǎn)。

信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能。信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能指委托人或受托人因為出現(xiàn)破產(chǎn)原因而依法被宣告破產(chǎn)后，信托財產(chǎn)并不被劃入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍而進行分配。這一概念包含兩個方面的內(nèi)容，即對委托人的破產(chǎn)隔離和對受托人的破產(chǎn)隔離。

（1）從結(jié)構(gòu)上分析，《信托法》十五條與十六條有一個共同特征，即都是先規(guī)定了信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)定信托財產(chǎn)或和受托人固有財產(chǎn)相區(qū)別，即信托財產(chǎn)獨立性之后，才進一步闡釋信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能的含義，通過這一結(jié)構(gòu)，可以得出信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能來源于信托財產(chǎn)獨立性，信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能是信托財產(chǎn)獨立性在破產(chǎn)領(lǐng)域的反映的結(jié)論。同時我們也應(yīng)看到兩個法條中“相區(qū)別”一詞的不同含義，在第十五條指委托人對信托財產(chǎn)不享有權(quán)利而對未設(shè)立信托的財產(chǎn)享有權(quán)利的區(qū)別，而十六條指受托人對信托財產(chǎn)僅享有形式意義上的所有權(quán)而對其固有財產(chǎn)則享有形式兼實質(zhì)上的所有權(quán)。

（2）通過對十五條及十六條的對比，我們看到十五條規(guī)定了更豐富的內(nèi)容。十五條對委托人與受益人的關(guān)系進行了分類并分別闡釋了信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能在不同關(guān)系種類下的適用結(jié)果。我認(rèn)為這種分類上的處理是“沒必要而有益的”，當(dāng)作為唯一受益人的委托人因破產(chǎn)而終止后，即意味著信托目的已經(jīng)不具有實現(xiàn)的可能了，信托便因此而終止。信托終止后，原來叫做“信托財產(chǎn)”的財產(chǎn)應(yīng)經(jīng)不再是信托財產(chǎn)了，也即信托關(guān)系消滅后，信托財產(chǎn)這個概念就不存在了，所以規(guī)定“信托財產(chǎn)作為其清算財產(chǎn)”在邏輯上是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

二、信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離要件

信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離是信托財產(chǎn)的一個功能，因此可以說，凡是信托財產(chǎn)便具有破產(chǎn)隔離功能，因此一項財產(chǎn)依法成為信托財產(chǎn)的要件實質(zhì)上也就是信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能的要件，也即信托成立、生效、存續(xù)的要件也是信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離的要件，然而這并非信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離要件的全部，因為信托概念包含委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人這一要素，所以信托是否成立不僅取決于信托法上直接之規(guī)定，還決定于民法、商法等其他法律、行政法規(guī)關(guān)于財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之成立、生效的規(guī)定等。

（1）信托目的要件。“信托目的系指構(gòu)成信托行為的內(nèi)容，是委托人通過信托所要實現(xiàn)的目的”信托目的在民法、破產(chǎn)法等其他法律上的表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)移一定財產(chǎn)權(quán)的目的。這種說法嚴(yán)格地講是缺乏法律依據(jù)的，因為我國信托法第二條規(guī)定信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托目的和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)目的對信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離的意義之法律依據(jù)主要有如下幾條：《信托法》第十一條、《破產(chǎn)法》第三十三條等。

（2）信托財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是破產(chǎn)前委托人未設(shè)定信托的財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)）在物理和法律意義上的分離。嚴(yán)格地講這一點算不上要件，沒有此點，信托財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離功能并不因之而消失。這種物理及法律意義上的分離在我國法律上如我國《信托投資公司管理辦法》第五十二條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第十一條都有詳細(xì)的規(guī)定。

三、信托破產(chǎn)隔離功能的意義

(1)完善信托破產(chǎn)隔離職能是保護信托受益人、委托人利益的必然需求。《信托投資公司管理辦法》規(guī)定信托投資公司的注冊資本不能低于3億元人民幣，但對其可以管理的信托財產(chǎn)規(guī)模沒有限制。從理論上講，信托公司破產(chǎn)風(fēng)險絕對不能說小，而我國政府對金融機構(gòu)的保護政策不會一直延續(xù)，如果上述信托公司經(jīng)營不善破產(chǎn)，在不完善的破產(chǎn)隔離機制下，信托財產(chǎn)受到?jīng)_擊，那么彼時受損的必將是也只能是受益人、委托人。

（2）完善信托破產(chǎn)隔離職能是維護信托行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的需要。信托行業(yè)發(fā)展的趨勢必然是信托的長期化和規(guī)模化。完善的破產(chǎn)隔離機制才能保障信托財產(chǎn)的超然獨立性，只有消除了委托人對于信托公司破產(chǎn)可以危害信托財產(chǎn)的疑慮，委托人才會產(chǎn)生設(shè)立長期、大規(guī)模信托的需求，信托行業(yè)健康發(fā)展也就有了制度基礎(chǔ)與市場基礎(chǔ)。

（3）完善信托破產(chǎn)隔離職能是發(fā)展資產(chǎn)證券化市場的需要。發(fā)達(dá)國家在其資產(chǎn)證券化操作中頗為廣泛地運用了破產(chǎn)隔離職能。通常的操作方式是，委托人將其資產(chǎn)出售給一家特殊目的載體(SPV)，并以這些資產(chǎn)為支持發(fā)行證券。由于資產(chǎn)與委托人以及SPV相分離，因此，發(fā)行證券的條款可以不受委托人本身的信用狀況束縛，而取得比委托人自身直接發(fā)行證券更為有利的發(fā)行條件。信托公司以其法律賦予的特性可以在這個流程中扮演一個合格的SPV角色，但如果信托財產(chǎn)不能與信托公司本身的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離，那么根據(jù)“木桶原理”，無論信托財產(chǎn)質(zhì)量是如何的高，信托公司的信用狀況將成為所發(fā)行證券條款優(yōu)劣與否的一大制約，這肯定是委托人所不愿看到的，也必將成為制約資產(chǎn)證券化發(fā)展的重大障礙。

參考文獻(xiàn)：

［1］《信托法》，中野正俊、張軍建著，中國方正出版社，2004版.

［2］《中華人民共和國信托法釋義》，卞耀武著，法律出版社，2002版.

［3］《信托法原論》，張淳著，南京大學(xué)出版社，1994版.

［4］《商法》，范建主編，高等教育出版社，2007年第三版.

篇(6)

一、股東大會決議:股東大會

行為還是公司行為?關(guān)于股東大會決議的概念，學(xué)者們的界定并不一致，主要有兩種觀點:一種觀點認(rèn)為，股東大會決議是股東大會就提請審議的事項依法定程序表決形成的決議，是股東大會意思表示的唯一法定形式，即股東大會決議是股東大會的意思表示，姑且稱之為股東大會意思說;另一種觀點認(rèn)為，股東大會是公司意思的決定機關(guān)，股東大會決議是公司意思的表現(xiàn)形式，姑且稱之為公司意思說。

(一)股東大會意思說

股東大會意思說從團體法視角出發(fā)，強調(diào)股東大會決議系團體法律行為，主張相對性原則。團體法上的行為主體包括公司、股東和公司內(nèi)部機關(guān)，不同的行為由不同的主體做出，堅持主體的相對性，才能明確主體和行為之間的對應(yīng)關(guān)系。股東大會決議是股東大會做出的，不是公司做出的是團體內(nèi)部機關(guān)做出的行為，而不是團體整體做出的行為，也不是作為團體成員的股東做出的行為。團體內(nèi)部機關(guān)的行為對其他內(nèi)部機關(guān)產(chǎn)生法律約束力，股東大會決議對公司內(nèi)部的其他機關(guān)當(dāng)然有效。遵循這一邏輯，公司、股東、股東大會均系不同邏輯層面的主體，股東大會決議對公司、股東似乎應(yīng)當(dāng)沒有約束力。然而主張相對性原則的學(xué)者指出，股東大會決議與公司在邏輯上不能并存，這無異于說股東大會決議對公司無約束力;與此同時卻承認(rèn)股東大會決議對股東的約束力，因為股東大會由股東構(gòu)成，經(jīng)過特定程序做出決議。同樣是不同層面的主體，股東大會決議為何對公司沒有約束力，對股東有約束力呢?中國《公司法》第11條規(guī)定:公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。

實踐中，多數(shù)公司的章程做出了類似的規(guī)定。公司章程顯然是股東大會決議的產(chǎn)物，立法和司法實踐與上述相對性原則存在一定沖突。通說認(rèn)為，既然公司章程是其必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，公司當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到公司章程的約束。但有學(xué)者指出，公司這一概念并不是針對股東大會而言的，而是針對公司以外第三人而言的;股東大會決議也不是針對公司而言的，而是針對公司董事、監(jiān)事、股東而言的。并進而指出，揭示股東大會決議是否約束公司這一虛偽命題的實際價值在于合理構(gòu)造股東大會決議瑕疵的訴訟程序，現(xiàn)行公司法關(guān)于股東大會決議瑕疵被告的設(shè)計存在問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東提起的訴訟理由來確定，即以程序瑕疵為由提起的請求撤銷股東大會決議的訴訟，應(yīng)當(dāng)以會議召集人為被告;以內(nèi)容違法或者違反公司章程為由提起的請求確認(rèn)股東大會決議無效或者撤銷股東大會決議的訴訟，應(yīng)當(dāng)以該項決議的提案人為被告。該觀點的合理性就在于區(qū)分了公司內(nèi)部和公司外部關(guān)系，公司內(nèi)部關(guān)系涉及公司治理結(jié)構(gòu)，公司隱而不現(xiàn)。值得注意的是，主張相對性原則的學(xué)者在一定程度上忽視了作為整體的公司，畢竟公司是一個法人，在以團體法視角審視公司內(nèi)部組織關(guān)系的同時，必須從整體上把握公司，公司治理中相關(guān)內(nèi)部主體(公司機關(guān))的行為依程序?qū)D(zhuǎn)化為公司行為，公司當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到約束。這就不難解釋中國公司法的上述規(guī)定了。

(二)公司意思說

公司意思說為公司法學(xué)界的通說，以公司機關(guān)理論為支撐。公司作為社團法人，本身不能如同自然人一般直接表達(dá)其意思，其意思之形成與表達(dá)依賴公司機關(guān)。股東大會是公司的權(quán)力機關(guān)，董事會是公司的執(zhí)行機關(guān)，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)。除法律另有規(guī)定外，公司表達(dá)其意思或者股東行使涉及公司意思的權(quán)利，應(yīng)通過股東大會這一機關(guān)。股東大會決議即公司的意思，董事會執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，雖可決定日常的經(jīng)營意思，但它不可與股東大會的意思相抵觸。由于股東大會只是通過資本多數(shù)決在公司內(nèi)部形成公司的意思，對外不代表公司，因此股東大會是股東在公司內(nèi)部決定公司意思的機關(guān)。

從團體法角度觀察，上述觀點存在矛盾之處，股東大會決議是公司的意思就不是股東大會的意思，不可能既是公司的意思又是股東大會的意思。其實，公司意思說與股東大會意思說出發(fā)點有所不同，公司意思說從公司機關(guān)理論出發(fā)，強調(diào)不同的公司機關(guān)承擔(dān)不同的職能，但公司機關(guān)的行為均為公司行為。就中國公司法實踐角度觀察，公司意思主要借助股東大會決議而形成，日常經(jīng)營意思則借助董事會形成，公司意思的對外表達(dá)則通過法定代表人或者授權(quán)代表進行。從這種意義上說，雖然董事會是公司的執(zhí)行機關(guān)，但其同時也是其職權(quán)范圍內(nèi)的公司意思機關(guān)，即董事會其實是公司內(nèi)部決定日常經(jīng)營意思的機關(guān)。除法律規(guī)定的特殊情形外，董事會均須通過法定代表人或者授權(quán)代表對外代表公司。質(zhì)言之，從公司內(nèi)部組織關(guān)系而言，股東大會是公司的意思機關(guān)，股東大會決議是股東大會的意思，董事會是公司的意思兼執(zhí)行機關(guān)，董事會決議也是公司的意思;從公司系社團法人角度觀察，股東大會決議和董事會決議就是公司的內(nèi)心意思，法定代表人或者授權(quán)代表則完成表示行為。戴維斯教授指出，對那些所有股東同時擔(dān)任董事的小公司而言，要求他們區(qū)分股東會決議和董事會決議似乎是不必要的負(fù)擔(dān)。究其原因，在股東承擔(dān)無限責(zé)任的條件下，機關(guān)資格與股東資格相一致，無所謂機關(guān)分化的問題;機關(guān)分化真正的制度動因在于股東承擔(dān)有限責(zé)任。有限責(zé)任意味著公司經(jīng)營的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了公司債權(quán)九只有免受股東私利行為影響的客觀中立的運營，才能健全地維持公司財產(chǎn)，從而保護債權(quán)人的利益。據(jù)此我們可以做出一個合理的推論，無論股東會還是董事會都是公司意思的形成機關(guān)，無論這種意思最初是以股東的意思還是董事的意思呈現(xiàn)，只要經(jīng)過合法的程序，這種意思就可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜囊馑肌９緳C關(guān)存在的目的在于形成獨立于股東意思和董事意思的公司意思，維持公司人格獨立。

因此，股東大會意思說和公司意思說關(guān)于股東大會決議的界定均有合理之處，欲全面準(zhǔn)確地把握股東大會決議的概念必須從這兩方面入手。股東大會決議是股東大會對審議事項依程序表決而形成的股東大會的意思，該意思一經(jīng)形成即轉(zhuǎn)化為公司的意思。研究股東大會決議的成立與效力時，需要從團體法之相對性原則出發(fā)，作為公司意思機關(guān)的股東大會系法律主體;一旦做出股東大會決議，則需要從公司機關(guān)觀察，股東大會只是公司的意思機關(guān)，公司才是股東大會決議的主體。

二、股東大會決議:意思形成還是法律行為?

關(guān)于股東大會決議的本質(zhì)，學(xué)界莫衷一是，主要存在兩種觀點:一種觀點認(rèn)為股東大會決議是團體法上的特有現(xiàn)象，屬于意思形成，不適用有關(guān)意思表示和法律行為的一般原則，姑且稱之為意思形成說;另一種觀點認(rèn)為股東大會決議是意思表示或者法律行為，學(xué)者關(guān)于股東大會決議本質(zhì)的具體界定雖有所不同，但均主要依據(jù)法律行為(意思表示)理論研究股東大會決議相關(guān)問題，姑且稱之為法律行為說。

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，公司是社團法人。股東大會相當(dāng)于社團法人中的社員大會，股東大會決議就是一種社團決議。民事立法對社員大會多有原則性規(guī)定，民法學(xué)者對社團決議亦有專門研究。相對而言，商事立法缺少關(guān)于股東大會決議性質(zhì)的界定，商法學(xué)者對股東大會決議的研究尚有待深入。雖然商法與民法存在諸多差異，不過商法畢竟是民法的特別法，上述兩種觀點均在借鑒民法規(guī)范和理論的基礎(chǔ)上分析股東大會決議的性質(zhì)，只是研究進路有所不同。

(一)意思形成說

意思形成說認(rèn)為，決議是集體意思形成的制度，而法律行為應(yīng)當(dāng)是意思表示制度，二者之間存在著重大的區(qū)別，決議不應(yīng)當(dāng)適用法律行為理論，決議應(yīng)從法律行為中獨立出來，以彰顯其中會議程序等問題。進而，有學(xué)者以團體法理論闡明股東大會決議屬于意思形成。就股東大會決議而言，對公司只能是意思形成，對股東大會自身而言，是否是意思表示，尚有可商榷之處。股東大會非民事主體，其并不對外部民事主體進行意思表示，對內(nèi)而言，實屬作為公司權(quán)力機關(guān)對董事會等其他內(nèi)部機關(guān)的指令，并非民法上的意思表示。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為團體法視角與民法學(xué)(法律行為理論)視角存在明顯不同，股東大會決議只是公司意思形成的結(jié)果。

細(xì)細(xì)品味，不難發(fā)現(xiàn)，除了主張不適用意思表示和法律行為的一般原則外，這一界定其實與法律行為說并無表面看來差距那么大。通說認(rèn)為，意思表示由目的意思、效果意思和表示行為構(gòu)成，其中目的意思和效果意思屬于內(nèi)心意思。前述所謂意思形成的結(jié)果也就是內(nèi)心意思的產(chǎn)生，關(guān)于內(nèi)心意思的理論是否適用于股東大會決議呢?目的意思是旨在明確意思表示具體內(nèi)容的意思要素，效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。股東大會審議的議案不就是目的意思嗎?股東大會的程序規(guī)定不就是為了保障目的意思的真實表達(dá)從而產(chǎn)生約束力嗎?有學(xué)者指出，民主原則和正當(dāng)程序原則是決議制度的基本原則。民主不是意思自治，民主奉行多數(shù)決原則，是一種意思沖突規(guī)則。同時，民主必須關(guān)注正當(dāng)程序。此種觀點值得商榷。決議制度恰恰是公司自治的重要形式。公司自治并非自公司創(chuàng)立之初即成為公司法的重要理念，一般認(rèn)為其誕生的法律原因是公司設(shè)立準(zhǔn)則主義的流行。準(zhǔn)則主義為公司章程注入了新的活力，使之成為當(dāng)事人意思自治的表征，成為股東自治的工具，意思自治的原則才在公司法中得以徹底貫徹。公司自治是通過自己的意思機關(guān)形成各種決定實現(xiàn)的，那么根據(jù)這些決定形成的時間和內(nèi)容不同，公司實現(xiàn)自治的手段大致可分為兩種:一是公司章程，二是股東大會、董事會決議。因而，股東大會決議只是公司自治的一種手段，其本質(zhì)就是意思自治，只不過是適應(yīng)公司組織特性的而團體法化了的意思自治。

如此看來，關(guān)于股東大會的程序可以運用意思表示的理論進行解讀，或者說民法中的意思表示規(guī)則的公司法化可以規(guī)范股東大會決議。因此將股東大會決議視為意思形成，更像是接納了法律行為說。如果將股東大會決議視為股東大會的意思表示，則承認(rèn)了團體內(nèi)部不同層次主體的法律行為的不同涵義，好像更多地接納了團體法思維。

(二)法律行為說

法律行為說是決議性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說。依德國民法典第32條規(guī)定，當(dāng)社團事務(wù)不能由董事會或社團的其他機關(guān)處理時，以社員大會的決議處理之。為使決議有效，必須在召集時述明議題。決議時，由出席社員的多數(shù)做出決定。德國學(xué)者進一步指出，社團決議系一種不同于單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為合同的單獨法律行為，一般是由多項意思表示組成的，具有以下三個方面的特點:(1)若干項意思表示不僅內(nèi)容相互一致，而且其所用的語句也完全一致;(2)在決議，意思表示并不是針對其他發(fā)出表示的成員，而是針對有關(guān)意思形成機構(gòu)的;(3)決議對那些沒有對決議表示同意的人也能產(chǎn)生約束力。中國臺灣地區(qū)民法第50條和第52條也做出了類似于德國民法典的規(guī)定，社團以總會為最高機關(guān);凡董事或其他機關(guān)不能處理的事項，均由總會決議處理;通常總會決議以出席社員半數(shù)決之。不過，臺灣學(xué)者對于社團決議性質(zhì)的認(rèn)識與德國學(xué)者有所不同，普遍認(rèn)為股東大會決議系共同行為。關(guān)于社團決議的特征，王澤鑒教授認(rèn)為，與契約不同的是，契約是由雙方互異而相對立的意思表示合致而構(gòu)成，社團決議乃由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成立。社團決議具有兩方面特征:(1)社員的意思表示不是向其他社員為之，而是向社團為之;(2)決議采多數(shù)決，對不同意的社員亦有拘束力。由此可見，傳統(tǒng)學(xué)說關(guān)于社團決議的法律屬性主要集中于單獨類型的法律行為和共同行為等觀點。由于單獨法律行為和共同行為均屬于法律行為，因而將其納入法律行為說并無異議。無論股東大會決議被視為單獨類型的法律行為還是共同行為，學(xué)者均注意到了決議的特殊性，在不同程度上把握了股東大會決議的團體性特征。不過，股東大會決議究竟屬于何種法律行為呢?

主張股東大會決議系共同行為的學(xué)者認(rèn)為，由于所有的決議必須在股東大會上進行，即遵循所謂的股東表決權(quán)的集體行使原則，因此，此類股東共同行為，其實也就是股東大會的行為;同時，股東大會作為公司的最高權(quán)力機關(guān)，其行為亦被視為公司的行為。股東的表決行為是公司法上最典型的共同行為。這一見解無疑深受傳統(tǒng)公司法理論的影響，過度強調(diào)股東多數(shù)決的意義，在一定程度上忽視了團體法之主體相對性原則，畢竟股東的共同表決行為并不等于股東大會行為。雖然共同行為理論能夠較好地解釋股東大會決議問題，但決議應(yīng)從共同行為中分離出來。因為依法做出的股東大會決議，不僅對投贊成票的股東具有約束力，而且對投反對票和棄權(quán)票的股東也具有約束力;同時，該決議實質(zhì)上屬于公司行為，對公司具有約束力，規(guī)范公司的權(quán)利義務(wù)，但并不調(diào)整參與決議的股東個人之間的關(guān)系。除約束力之外，還有學(xué)者指出股東大會決議獨立于共同行為的價值在于其效力審查具有特殊性:對共同行為的效力審查即是否有效的確認(rèn)只能在法律行為成立之后進行;而對股東大會決議是否有效的確認(rèn)，既可以在決議成立之前進行(確認(rèn)提案內(nèi)容是否合法)，也可以在決議成立之后進行(程序是否合法)。對于將效力審查置于決議成立之前的提法值得商榷，畢竟決議成立和生效存在先后順序，決議成立之前尚無決議如何審查其效力?但其關(guān)注決議程序的觀點殊值贊同，這是決議不同于共同行為的一個重要方面。此外，參與行為的意思表示的獨立性也存在差異。決議過程中參與表決的股東個別意思表示獨立性為多數(shù)決原則所吸收，形成單一的集體意思決議。除非約定全票通過，否則不能因為其中某一股東的意思表示瑕疵，主張撤銷決議，只能對個別股東的意思表示撤銷。只有被撤銷的個別股東的意思表示影響到?jīng)Q議定足數(shù)時，該撤銷才會影響決議的成立。而共同行為是雙方或多方當(dāng)事人平行的意思表示一致而成立的法律行為，共同行為成立后各意思表示不喪失其獨立性，個別當(dāng)事人的意思表示瑕疵，即會影響共同行為的成立與效力。因此，筆者贊同德國學(xué)者將股東大會決議從共同行為中分離視為一種獨立的法律行為類型的理論主張，進而將視為特殊的單方法律行為。

基爾克主張創(chuàng)立社團的行為系單方的集體行為，并認(rèn)為存在集體意志創(chuàng)立一個社團的行為不是合同，而是一個單方的集體行為，它在個人的權(quán)利上是無法比擬的，社會的合同的概念對于創(chuàng)立一種社團，或者建立一個國家或者教會來說也是不正確的，無論在公法還是私法上都是不能接受的。這是集體存在的意志，它在形成的過程中發(fā)展和合并為一，以便在創(chuàng)立行為中得到確認(rèn)。因此社團的創(chuàng)立從它最初的觀念到全部完成，都必須被認(rèn)為是一個單一的行為;其中所產(chǎn)生的無數(shù)個人的行為則包括于集體行動中作為不獨立的、為一個中心所推動的因素而存在，因此這種集體行為早己是一種組合的行為了。形成的集體必須表現(xiàn)為統(tǒng)一體，進而組成一個統(tǒng)一體。狄驥也認(rèn)為，創(chuàng)立社團的決議是單方的多數(shù)意志表示或者集體行為，不過這些意志表示的多數(shù)性、同一性和一致性似乎并不能改變決議的性質(zhì)，不存在所謂團體意思。如今法人人格己被普遍承認(rèn)，法人意志也被普遍認(rèn)可。據(jù)此，股東大會決議是股東依多數(shù)決原則形成的團體意思，那么股東個人并非決議的當(dāng)事人，決議是股東大會的行為。贊同決議系共同行為的學(xué)者亦發(fā)現(xiàn)，社員大會的表決行為等共同行為在形式上類似于合同，而在實質(zhì)上卻與單方行為接近。從這種意義上說，股東大會決議是一種特殊的單方法律行為。其特殊性體現(xiàn)在兩個方面:一是成立的特殊性，一般意義上的單方民事行為，僅憑當(dāng)事人一方的意思表示即可成立，而決議需要依賴眾多非當(dāng)事人的股東的意思表示趨于一致才能成立，也就是所謂的多數(shù)決既可以存在不一致、不同向的意思表示，又不排斥全體一致;二是效力的特殊性，一般意義上的單方民事行為生效后僅約束當(dāng)事人一方和相對人，而決議一旦達(dá)成，不僅約束作為當(dāng)事人的公司還約束全體股東、董事、監(jiān)事乃至公司外部的第三人。

三、股東大會決議的成立與生效要件

明確了股東大會的概念與本質(zhì)，就為我們探討其成立與生效要件奠定了基礎(chǔ)。既然股東大會決議系特殊的單方法律行為，適用意思表示和法律行為理論就順理成章。國內(nèi)外不少學(xué)者對股東大會決議適用意思表示規(guī)則持異議，其實只要因應(yīng)股東大會決議的特殊性加以變通即可。

(一)股東大會決議的成立要件

法律行為的一般成立要件包括當(dāng)事人和意思表示。股東大會決議是公司股東以股東大會會議的方式就特定審議事項表達(dá)其意思而形成的股東大會的意思表示，因而股東大會決議之當(dāng)事人要件應(yīng)為股東大會會議體，股東大會決議之意思表示要件應(yīng)為審議事項符合多數(shù)決的要求。

從股東大會決議的團體法特征出發(fā)，股東大會由全體股東組成，應(yīng)當(dāng)保證每個股東出席股東大會的機會，必須依法召集股東大會。這就涉及召集人資格和股東大會的通知與公告事宜;同時作為會議體，股東大會正常運作必須保證其組成人員合法并且如期召開。一旦股東大會會議如期合法召集召開，股東大會會議體即成立。

審議事項符合多數(shù)決之要求是股東大會決議成立的另一要件。股東大會決議的效果意思和表示行為緊密相連，集中體現(xiàn)于審議事項的表決。基于此，審議事項符合多數(shù)決之要求這一要件，主要考查兩方面的因素:審議事項是否具體明確和決議事項是否達(dá)到最低表決權(quán)數(shù)。如前所述，個別股東的意思表示瑕疵，原則上不影響決議的成立，除非被撤銷的個別股東的意思表示影響到?jīng)Q議定足數(shù)。

從股東大會決議成立要件出發(fā)，中國《公司法》第22條關(guān)于股東大會決議撤銷之訴的規(guī)定值得商榷。該條第2款規(guī)定:股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。召集程序、表決方式違反法律和公司章程的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)納入程序瑕疵這一股東大會決議的成立要件考查，認(rèn)定股東大會決議不存在，作可撤銷處理有違法理。

(二)股東大會決議的生效要件

法律行為的一般生效要件包括:當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實以及不違反法律和社會公共利益。就股東大會決議而言，股東大會會議體成立即具備相應(yīng)的行為能力。由于股東大會決議系特殊的單方法律行為。就單方法律行為而言，其意思表示不真實的情形就是真意保留，股東大會會議體做出虛偽表示的可能性幾近于零。即使參與表決的所有股東均真意保留，其影響的也不是股東大會決議的效力而是成立。至于不違反法律和社會公共利益這一要件旨在考查審議事項的合法(章)性。如果決議事項違法，則股東大會決議無效。公司章程在公司中處于基本法的地位，如果決議事項違反公司章程不可謂不嚴(yán)重，依比例原則可以撤銷制度規(guī)范之。

篇(7)

公司法人人格否認(rèn)制度，一般是指在特定的情況下，當(dāng)適用獨立法人人格和承擔(dān)有限責(zé)任帶來不公時，法院為阻止其濫用法人人格而責(zé)令特定的公司股東對其他股東或公司的債權(quán)入直接承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的一種制度。由于它旨在加強股東和法人的內(nèi)部實質(zhì)性聯(lián)系，因此，英美法系又把公司法人人格否認(rèn)制度形象地稱為“揭開公司的面紗”。

但是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和公司形式的多樣化，在法律原則的實際操作運用中，公司法人人格獨立的特性和股東的有限責(zé)任出現(xiàn)了種種異化。行為人借公司制度在自己和債權(quán)人之間樹立屏障，一方面在法律上享受公司與股東各自獨立的優(yōu)勢地位，獲取最大化利益；另一方面在其不正當(dāng)行為受到追究時，往往又以法人外殼作為逃避責(zé)任的依據(jù)，主張僅對公司承擔(dān)出資范圍內(nèi)負(fù)責(zé)任，從而嚴(yán)重妨礙了公平正義的實現(xiàn)。

二、我國司法實踐中設(shè)立法人人格否認(rèn)制度的必要性和可行性

公司具有獨立人格，股東承擔(dān)有限責(zé)任是現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容。它對于減少和分散股東投資風(fēng)險，降低交易成本，實現(xiàn)公司利益最大化，鼓勵人們參與經(jīng)濟活動，最終促進整個社會的發(fā)展都有著十分重大的意義。但是在這樣的初衷下，市場經(jīng)濟的實踐中，卻越來越多地出現(xiàn)了個人，尤其是股東，為了逃避個人債務(wù)或是攫取公司資產(chǎn)，而濫用法人人格獨立原則，嚴(yán)重侵犯了債權(quán)人利益，危害了交易安全。因此，在90年代，國務(wù)院、最高人民法院出臺了《關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)問題的通知》等四部法規(guī)、司法解釋，對于公司注冊資本不實、抽逃資金過多、虛報注冊資本等三種情形，做出了由相關(guān)個人而非公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。但是，上述規(guī)定僅是治標(biāo)之策，而非實質(zhì)意義上的法人人格否認(rèn)制度。我國應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家有關(guān)公司法人人格否認(rèn)理論和實踐，結(jié)合我國國情在《公司法》及相關(guān)立法中確立公司人格否認(rèn)制度，建立一套有中國特色的公司人格否認(rèn)體系，打擊濫用公司人格現(xiàn)象，保障我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展。我國公司法人人格否認(rèn)制度的具體模式應(yīng)以《公司法》中及相關(guān)立法的成文法律為主，輔以司法解釋，同時受以法院在個案中的一定的自由裁量權(quán)。首先應(yīng)該在《公司法》中確定公司人格否認(rèn)制度適用的條件和范圍，使之成為我國公司法人人格否認(rèn)制度的基本法律依據(jù)。如：可在《公司法》中補充規(guī)定，對違反出資義務(wù)、虛報注冊資本、抽逃注冊資本的股東追究其“嚴(yán)格責(zé)任”，使其對公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)；家族公司、虛擬股東公司的控制股東操縱公司進行非法經(jīng)營，可適用公司法人人格否認(rèn)原則中的直索責(zé)任；在關(guān)于股東權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定中適當(dāng)列舉可以導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形，規(guī)定股東誠實信用義務(wù)，明確企業(yè)集團中核心企業(yè)與從屬企業(yè)的責(zé)任，在《破產(chǎn)法》中對子公司或從屬企業(yè)的破產(chǎn)情況，應(yīng)做出有別于一般獨立公司的規(guī)定，如母公司對子公司的破產(chǎn)負(fù)有責(zé)任，應(yīng)由母公司承擔(dān)子公司的破產(chǎn)債務(wù)，將母公司的債務(wù)滯后清償從而加重母公司對子公司破產(chǎn)的責(zé)任，防止母公司利用控制子公司的特權(quán)，危害其他債權(quán)人的利益。同時，針對股份公司中經(jīng)理階層權(quán)利越來越大，容易發(fā)生經(jīng)理階層操縱公司進行違法活動的狀況，可以適當(dāng)加重經(jīng)理階層的責(zé)任。其次，鑒于公司法人人格濫用行為的多樣性，列舉式立法很難窮盡其全部情形，社會在不斷的發(fā)展變化，而法律、法規(guī)又具有一定的穩(wěn)定性，不一定能及時地反映發(fā)展變化了的實際情況，因而司法解釋可以以其較強的針對性靈活性，成為成文法律法規(guī)的必要補充。法院在審理這類案件中依據(jù)法律的規(guī)定進行判決可能導(dǎo)致不公正的判決結(jié)果的出現(xiàn)，就應(yīng)該允許法官在不違背法律精神的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律原則進行判決。

三、我國公司法人人格否認(rèn)制度的執(zhí)行建議

1、以成文法形式來規(guī)范公司法人制度。應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)原則在司法實踐中的實際運作，將一些帶有普遍性的問題修訂到相關(guān)的成文法中，以確定的成文法形式來規(guī)范公司法人制度，減少適用該制度的任意性和矛盾性。這可以說是防止濫用法人人格否認(rèn)制度的根本性措施。有學(xué)者認(rèn)為法人人格否認(rèn)制度與其說是對該法律構(gòu)成自身有意義，不如說是現(xiàn)行法律的不完備。隨著法律的不斷修改和完善，社會經(jīng)濟的發(fā)展以及濫用公司法人人格的新情況出現(xiàn)，使成文法的不完備成為一種經(jīng)常現(xiàn)象，因而，隨著成文法的不斷修訂，公司法人人格否認(rèn)制度的存在也不會受到威脅，反而有了成文法上的依據(jù)而更加可行。

2、應(yīng)嚴(yán)格把握公司法人人格否認(rèn)的適用條件。在對公司法人人格進行否認(rèn)時必須滿足上述的幾個要件及適用情形。只有當(dāng)某濫用法人人格的行為具備法律規(guī)定的全部要件，并且完全符合法律列舉的某一要件時，才適用相應(yīng)的法律條款。