序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律在社會(huì)治理中的作用范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

法律在公司治理中處于一個(gè)什么樣的地位，發(fā)揮著什么樣的作用，長期以來人們的認(rèn) 識(shí)是明確而又模糊的。我國公司治理中司空見慣的違法違規(guī)現(xiàn)象，以及公司治理實(shí)踐中暴露 出來的嚴(yán)重問題，昭示著法律不能解決公司治理中的一切問題，哪怕是在人們公認(rèn)的法律最 能夠發(fā)揮作用的領(lǐng)域――保障公司合規(guī)經(jīng)營方面，法律的作用也非萬能。從實(shí)然的角度看， 法律在公司治理中發(fā)揮的作用是有限的，但從應(yīng)然的角度看，法律作用的有限性應(yīng)是一個(gè)什 么樣的狀態(tài)，實(shí)然的狀態(tài)是否合理，是否需要改進(jìn)以及如何改進(jìn)等，都需要進(jìn)一步的探討。

一、法的作用局限性的一般理論

作為社會(huì)規(guī)范的一種重要形式，法律也不是萬能的。必須看到，法在作用于社會(huì)生活的 范圍、方式、效果以及實(shí)施等方面都存在著一定的局限性。龐德曾提出，法在調(diào)節(jié)利益關(guān)系 中的作用是有限制的，在決定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障這些利益時(shí)，我們 必須記住，法律作為一種社會(huì)控制工具存在著三種重要的限制。這些限制是從以下三個(gè)方面 衍生出來的：（1）從實(shí)際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，而不能 及于其內(nèi)部；（2）法律制裁所固有的限制――即以強(qiáng)力對(duì)人類意志施加強(qiáng)制的限制；（3） 法律必須依靠某種外部手段使其機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)，因?yàn)榉梢?guī)則是不會(huì)自動(dòng)執(zhí)行的[1]。龐德提出的 以上三個(gè)方面的限制可歸結(jié)為一點(diǎn)，即利益關(guān)系是復(fù)雜的，社會(huì)或國家用以調(diào)節(jié)利益的手段 有多種，法律無疑是一種重要手段，但也只是其中之一。我國法學(xué)界在抽象意義上總結(jié)法的 作用的局限性時(shí)特別強(qiáng)調(diào)[2]：（1）法不是社會(huì)調(diào)整的惟一方法，在某些具體社 會(huì)關(guān)系和社會(huì) 生活領(lǐng)域，法并非主要的方法，通常也不是成本最低的方法；（2）法的作用范圍是有限制 的，在 不少社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活領(lǐng)域，采用法律手段強(qiáng)行調(diào)整，往往會(huì)適得其反；（3）實(shí)施法律 所需的 條件不具備，法也不可能充分發(fā)揮作用。法律實(shí)施需要相應(yīng)的人員條件（如具有良好的法律 素養(yǎng)和職業(yè)道德的法律職業(yè)人員）、物質(zhì)條件（如執(zhí)法機(jī)關(guān)）和精神條件（如全社會(huì)的法治 意識(shí)）等，否則，即使是最良好的法律也難以起到預(yù)期的作用。從文字的規(guī)則走向現(xiàn)實(shí)的法律并不是簡(jiǎn)單地適用，而是一種質(zhì)的跨越。法治的 中心問題是 法律如何實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)中有多種因素阻礙了法律的實(shí)現(xiàn)。在我國，法律基礎(chǔ)地位和獨(dú)立性的 缺乏是阻礙法律實(shí)現(xiàn)的最為重要的方面，而政府與市場(chǎng)界限不清是阻礙法律尤其是經(jīng)濟(jì)法實(shí) 現(xiàn)的主要因素。在我國的法制中，法律的實(shí)現(xiàn)受到各種因素不同程度的制約，法律的作用受 到制約，形成了有限度的法律適用，權(quán)利的享受也是不完整的，這是目前我國法律適用中的 局限性。

受哈特（Oliver Hart）等人提出的不完備合同理論的啟發(fā)，卡塔琳娜•皮斯托與許成 鋼發(fā)展了不完備法律理論。他們的理論出發(fā)點(diǎn)是：法律是內(nèi)在不完備的――事實(shí)上，法律中 的不完備問題比合同中的更為深刻。“如果所有可能造成損害的行為都能準(zhǔn)確無誤地由法律 詳細(xì)規(guī)定，那么我們認(rèn)為法律是完備的。否則，法律就是不完備的――這或是因?yàn)榉纱嬖?空 白（即法律不能處理特定的損害行為），或是因?yàn)榉蓷l款的開放性質(zhì)（即法律的邊界未清 晰地加以限定）。”“在法律中，某些領(lǐng)域比其他領(lǐng)域更不完備。”“環(huán)境因素會(huì)影響法律 的相對(duì)不完備性”。此外，法律也可能由于有意設(shè)計(jì)而具有不完備性，“立法者可以決定將 法律設(shè)計(jì)得或多或少不太完備，而且考慮到現(xiàn)有的執(zhí)法制度及其有效性，他們常常會(huì)這樣做 。由于立法者知曉法庭會(huì)介入并且填補(bǔ)法律留下的空白，因此他們會(huì)起草寬泛、開放性的而 非詳 細(xì)的條款”。但要明確的是，“即使高度明確的法律也是不完備的，因?yàn)樗囟〞?huì)遺漏一些 影響裁決未來案件的相關(guān)問題”。由是觀之，法律的不完備性（incompleteness）是內(nèi)在性 的。皮斯托與許成鋼認(rèn)為，如果法律不完備，僅僅依靠被動(dòng)執(zhí)法來進(jìn)行阻嚇是次優(yōu)的，要進(jìn) 行最優(yōu)執(zhí)法，就要采取其他立法和執(zhí)法方式。他們認(rèn)為，主動(dòng)式執(zhí)法結(jié)合靈活修改規(guī)則的權(quán) 力，能強(qiáng)化執(zhí)法。在法律不完備的前提下，完美的執(zhí)法是不可得的，于是問題就演變?yōu)椋?只有次優(yōu)選擇的世界中，什么才是最優(yōu)解決方案。從立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的各自 作用來看，政府才是能夠擁有主動(dòng)權(quán)的主動(dòng)的（proactive）法律執(zhí)行者。在公司證券與金 融市場(chǎng)的監(jiān)管領(lǐng)域，皮斯托與許成鋼強(qiáng)調(diào)了法的實(shí)現(xiàn)（lawenforcement）形式之一的行政 執(zhí)法的重要意義與價(jià)值[3]。但是，行政執(zhí)法的效率亦受到多種因素的阻礙而打下 折扣，從而影 響法律預(yù)期作用的實(shí)現(xiàn)，使法的作用的局限性得以放大。在我國，行政執(zhí)法行為普遍存在的 非法治現(xiàn)象，是導(dǎo)致我國法的實(shí)現(xiàn)效率較低的重要因素。 ??

二、公司治理中法律作用的局限性

美國著名公司法學(xué)者克拉克曾這樣談到公司法在公司治理領(lǐng)域作用的有限性，“學(xué)生在 第一次學(xué)習(xí)公司法時(shí)，對(duì)他們所學(xué)到的法律原則無法有效地解決公司帶來的大量社會(huì)問題經(jīng) 常會(huì)感到困惑甚至憤怒。結(jié)果，他們就會(huì)反對(duì)公司的管理人員享有明顯不受約束的權(quán)力。當(dāng) 他們認(rèn)識(shí)到公司法和證券規(guī)范傳統(tǒng)上僅限于處理股東和管理人員（董事和高級(jí)職員）的關(guān)系 ，即影響資本主義企業(yè)的最富于資本主義特征的關(guān)系時(shí)，有些問題可以解決，但不能全部解 決。[4]”可見，調(diào)整公司治理關(guān)系的的法律規(guī)范（包括公司法與證券法在內(nèi)）的 作用都是有限的。

加拿大公司法學(xué)者柴芬斯依據(jù)科斯的社會(huì)成本理論探討了法律在公司中作用的有限性原 理。20世紀(jì)60年代科斯發(fā)表了題為《社會(huì)成本的問題》的文章，討論了法律體系對(duì)社會(huì)和商業(yè)活 動(dòng)的作用的負(fù)面外部因素，指出當(dāng)那些不屬于某消費(fèi)或生產(chǎn)決定的當(dāng)事一方受到該決定的負(fù) 面影響時(shí)，一個(gè)負(fù)面外部因素就產(chǎn)生了[5]。如果公司不考慮外部因素的影響，社 會(huì)資源就有可 能被無效率地分配。能夠自由地?zé)o視社會(huì)成本的公司能夠定出較低的價(jià)格。這意味著需求會(huì) 比原來高而供給會(huì)隨之增加。在科斯提出“社會(huì)成本問題”之前，法律學(xué)者想當(dāng)然地認(rèn)為法 律是起作用的，社會(huì)大多數(shù)成員都會(huì)努力地遵守法規(guī)且當(dāng)法律變化后隨之改變他們的行為。 但科斯指出，當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)生沖突時(shí)，那些享有更多信息和能夠以較低成本進(jìn)行交易的人很可 能進(jìn)行調(diào)整，以獲得一個(gè)雙贏和對(duì)社會(huì)來講理想的生產(chǎn)水平，而這種調(diào)整可以與法律根本無 關(guān)。換言之，當(dāng)人們認(rèn)為法律與其利益并不一致時(shí)，他們會(huì)就法律進(jìn)行協(xié)商以找到一個(gè)共同 受益并對(duì)社會(huì)而言也是合理的解決辦法。此后的許多研究正表明了這一點(diǎn)。例如，許多司空 見慣的商業(yè)交易就沒有律師的參與。還有，當(dāng)交易者確實(shí)獲得了律師的法律建議時(shí)，他們經(jīng) 常在咨詢他們的律師之前已經(jīng)完成了其談判的大部分，法律顧問的作用只不過是構(gòu)造交易， 使法律規(guī)范不會(huì)引起任何問題。同理，許多合同的雙方并不擔(dān)心合同的內(nèi)容是否已被百分之 百地遵守，相反地他們會(huì)把非正式的承諾和與他們打交道的人的信譽(yù)作為滿意結(jié)果的依據(jù)。 這對(duì)于律師而言，至少看上去是很輕率和魯莽的，但獲取和遵從法律建議并嚴(yán)格地執(zhí)行協(xié)議 的所有條款會(huì)是費(fèi)錢又費(fèi)時(shí)的事。結(jié)果，即使小心謹(jǐn)慎的商人都很可能認(rèn)為為獲取某種法律 地位并逐字地履行合同的努力是不劃算的[6]。

上述分析表明，在公司參與的商業(yè)交易領(lǐng)域中，法律的作用通常是有限的。柴芬斯舉例 論證說，在公司內(nèi)部管理活動(dòng)中，法律的作用通常也是有限的。比如，希望組建公司的個(gè)人 通常更希望減少花在獲取專業(yè)服務(wù)上的費(fèi)用而不是更想要一個(gè)有精確法律結(jié)構(gòu)的公司，因而 更常見的是公司組建者雇傭一家機(jī)構(gòu)而不是由律師根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)格式”的公司結(jié)構(gòu)來建立 他們的公司，這是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為并不值得去花錢購買律師提供的專門的意見。據(jù)一項(xiàng)研究結(jié)果顯示，在英國95%的組建公司的申請(qǐng)是由組建公司遞交的 ， 盡管在大多數(shù)時(shí)候會(huì)計(jì)師或律師在組建過程中起到了顧問的作用。我國的情形與英國類似。又如，當(dāng)公 司的參與者發(fā)現(xiàn)他們的需要與期望和法律教條相矛盾時(shí)，他們通常會(huì)以調(diào)整合同的方式來中 和法律的影響。眾所周知，依現(xiàn)代公司有限責(zé)任的法理，一個(gè)公司的股東和經(jīng)理并不以個(gè)人 的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)負(fù)責(zé)，但當(dāng)債權(quán)人借錢給較小的公司時(shí)，他們會(huì)希望公司經(jīng)營者在 公司破產(chǎn)時(shí)能承擔(dān)一些個(gè)人的財(cái)務(wù)責(zé)任。一個(gè)直截了當(dāng)?shù)霓k法就是要求公司經(jīng)營者對(duì)公司的 債務(wù)出具一份個(gè)人保證書作為借款的條件之一。公司參與者對(duì)待訴訟的方式也說明了法律在 公司治理事務(wù)中的作用有限。作為糾紛解決的一種方式，法律訴訟不僅具有破壞性，而且成 本 極高。公司參與者因此不愿用訴訟的方式來解決糾紛，不同股東團(tuán)體之間存在爭(zhēng)議很常見， 然而極少會(huì)導(dǎo)致訴訟。同樣，當(dāng)一些公司在合同到期前提前解雇一名高級(jí)管理人員時(shí)，也都 幾乎無一例外地在法庭外解決此事。即使公司參與者選擇了訴訟，最終他們處理此事的方式 也極有可能與法官的命令不一致。獲勝的一方可能將法庭的裁定作為交易的籌碼，而雙方最 終取得的結(jié)果會(huì)與法官判決的不同。

本文所說的法律作用的有限性并不單指法律在公司治理中作用領(lǐng)域的有限性，這不是一 種靜態(tài)的形式意義上的有限性，而是在動(dòng)態(tài)的、體系化的、實(shí)質(zhì)意義上的有限性，即以公司 法為核心的法律體系以及法律運(yùn)行過程中對(duì)公司治理的作用的有限性，包括了公司法的立法 、執(zhí)法、司法等各個(gè)環(huán)節(jié)。我們可以以公司治理所關(guān)注的一個(gè)核心主題：以少數(shù)股東為代 表的投資者保護(hù)為例，從實(shí)證角度分析法律所發(fā)揮的作用。

以LLSV、科菲（Coffee）為代表的部分學(xué)者在理論上強(qiáng)調(diào)了法律體系在投資者保護(hù)方面 的重要性,但也有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑。伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）認(rèn)為，公司治 理的國際差異更多地歸因于市場(chǎng)的差異而非法律的差異。柴芬斯分析了英國公 司股權(quán)結(jié)構(gòu)的 形成過程，也對(duì)法律重要的結(jié)論提出了懷疑。他的實(shí)證研究表明，在英國現(xiàn)今的成熟證券市 場(chǎng)和“外部人/保持距離（outsider/arm’s ― length）”的公司治理體制的形成過程中， 法律只起到了邊緣性的作用。具體來講，自20世紀(jì)上半葉以來，英國公眾公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)越 發(fā)分散，但法律在這一過程中并沒有為少數(shù)股東防范內(nèi)部人機(jī)會(huì)主義行為提供有效的保護(hù)， 持自由放任態(tài)度的法律對(duì)這一進(jìn)程助益甚微。英國“外部人/保持距離”的公司治理體制到2 0世紀(jì)70、80年代才最終確立，但總體而言，法律可能并沒有對(duì)英國公司的所有權(quán)與控制權(quán) 分離的形成過程產(chǎn)生主要的影響。對(duì)于與少數(shù)股東利益攸關(guān)的主要問題，例如無表決權(quán)股份 的地位、董事義務(wù)、評(píng)估權(quán)以及派生訴訟，法律只發(fā)生了少許的重要變化[7]。

法律在保護(hù)投資者作用的有限性還體現(xiàn)在法律的替代機(jī)制上，公司法的契約論者認(rèn)為。 公司法在很大程度上可以看作是合同法的特殊形式，可以不必依靠法律，通過以下四種機(jī)制 來達(dá)到保護(hù)投資者的理想水平[8]：其一，政府的強(qiáng)制干預(yù)。即使法律沒有作出要 求，政府也可 以對(duì)公司施加壓力，迫其善待股東，如果公司“掠奪”股東，則可能受到政府的處罰，如勒 令停止?fàn)I業(yè)等。其二，高度集中的外部投資者所有權(quán)。高度集中的外部投資者所有權(quán)可以構(gòu) 成對(duì)管理層的強(qiáng)有力約束，從而保護(hù)投資者。其三，公司維護(hù)自身聲譽(yù)。管理層與股東之間 的反復(fù)博弈可以樹立公司值得信賴的形象，從而為公司帶來增強(qiáng)外部融資能力的收益。其四 ，通過資本市場(chǎng)國際化實(shí)現(xiàn)投資者更好的保護(hù)。在本國投資者保護(hù)不足時(shí)，公司可以通過交 叉掛牌到投資者保護(hù)更好的市場(chǎng)上市，從而提高投資者保護(hù)水平。

法律在公司治理中作用的有限性還體現(xiàn)在解決管理層管理不善問題的無能為力。從各國 公司法規(guī)定的實(shí)施情況看，對(duì)于管理層所為的諸如自我交易等違反忠實(shí)義務(wù)的行為，公司法 設(shè)立了一系列直接規(guī)制規(guī)則，但對(duì)于管理層所為的卸責(zé)行為或追求股東利益以外的目標(biāo)的行 為等違反注意義務(wù)的行為，公司法卻很難直接規(guī)制。事實(shí)上，公司法甚至不試圖直接控制而 由其他機(jī)制來控制不當(dāng)管理所帶來的成本，這些機(jī)制包括產(chǎn)品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)、激勵(lì)補(bǔ)償、 收購以及社會(huì)的信任機(jī)制等。依據(jù)英美公司法上的“商業(yè)判斷規(guī)則”（rule of business j udgment），法庭一般拒絕向股東就管理層的管理不善問題提供直接的幫助。盡管管理不善 行為對(duì)股東造成的損害與違反忠實(shí)義務(wù)的行為同樣的嚴(yán)重。

三、公司治理中法律作用局限性的緣由

詹森與麥克林曾這樣談到法與企業(yè)組織的關(guān)系：“最重要的是要認(rèn)識(shí)到，大多數(shù)組織都 僅僅是一種法律虛構(gòu)，其職能是作為個(gè)體之間的一系列合約的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。……企業(yè)組織都僅僅 是法律虛構(gòu)的一種形式，它是作為合約關(guān)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)；它的特征是存在著對(duì)組織資產(chǎn)和資 金擁有剩余索取權(quán)的獨(dú)立個(gè)體，他可以不經(jīng)其他合約個(gè)體的允許而出售組織。 ”在現(xiàn)實(shí)生活 中，一方面，企業(yè)組織的形成與法律的規(guī)定并不總是完全一致的，如在我國《公司法》承認(rèn) 一 人公司之前，就已經(jīng)廣泛存在的實(shí)質(zhì)意義上的一人公司，即是公司設(shè)立人有意規(guī)避法律的產(chǎn) 物；另一方面，設(shè)立人設(shè)立企業(yè)組織時(shí)會(huì)考慮到法律的許可，以及其后企業(yè)運(yùn)作受到制度的 約束的問題，但更會(huì)考慮其他非法律因素如設(shè)立與運(yùn)行成本問題[9]。因而，公 司法律架構(gòu)是公 司組織中的重要問題，它對(duì)公司組織的形成與管理運(yùn)作具有重要影響，毋庸置疑。但是，公 司組織作為各利益相關(guān)者主體一系列契約的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，其包含的契約除了正式的法律上的制度 安排（公司法律架構(gòu)）外，還有其他非法律的和非正式的契約關(guān)系，這部分契約與公司法律 架構(gòu)并不完全協(xié)調(diào)。如公司內(nèi)部契約（如章程、細(xì)則）根據(jù)自身的特殊問題設(shè)立自己需要的 而為法律所不包含的內(nèi)容，也有可能設(shè)置規(guī)避法律的內(nèi)容。在此情形下，公司的管理運(yùn)作可 以與法律根本無關(guān)。

可以這樣總結(jié)公司治理中法律作用的有限性的一般緣由：

第一，部分公司內(nèi)部治理關(guān)系不屬于法律作用的范圍。公司對(duì)內(nèi)法律關(guān)系主要包括兩方面 的內(nèi)容，一是公司的股東、董事、經(jīng)理、職員之間的管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系；二是公司各法人機(jī) 關(guān)之間職責(zé)的分工[10]。有必要指出的是，雖然公司內(nèi)部治理關(guān)系進(jìn)入了現(xiàn)代公 司法規(guī)范的視野 ，在公司內(nèi)部諸利益主體之間形成了管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并不代表所有的公司內(nèi)部治理關(guān) 系都已被現(xiàn)代公司法調(diào)整與規(guī)范。實(shí)際上，公司法調(diào)整與規(guī)范的只是一部分公司內(nèi)部治理關(guān) 系，有相當(dāng)一部分內(nèi)部治理關(guān)系不適宜采用法律手段規(guī)范與調(diào)整，如上下級(jí)經(jīng)理之間的職責(zé) 關(guān)系，采用法律手段強(qiáng)行干預(yù)不僅不能起到應(yīng)有的效果，而且往往會(huì)導(dǎo)致有害的結(jié)果。除法 律 外，還有公司章程、內(nèi)部規(guī)章管理制度、工作流程、職業(yè)道德、企業(yè)文化等其他非法律制度 規(guī)則，在許多場(chǎng)合往往能夠起到比法律更為直接的規(guī)范作用。

第二，法律的抽象性、概括性、定型性、穩(wěn)定性與公司治理行為的具體的、活潑的、個(gè)性 化的特點(diǎn)之間存在深刻的矛盾。更突出的是，公司法律架構(gòu)對(duì)公司各參與主體的行為和管理 關(guān)系具有強(qiáng)大的限制性，這種限制性還容易被強(qiáng)化而趨于僵化。這就不可避免地限制各參與 主體的創(chuàng)造性活動(dòng)，而公司治理領(lǐng)域正是極力倡導(dǎo)制度創(chuàng)新與賦予人們極大自由空間的領(lǐng)域 。此外，法律具有的普適性特點(diǎn)使它很難考慮客觀存在的各個(gè)公司在管理風(fēng)格、水平、體制 等方面的不同，這造成了法律的統(tǒng)一與公司治理行為的個(gè)體化之間內(nèi)在的緊張。還有，由 于種種原因，調(diào)整公司治理關(guān)系的法律規(guī)范還會(huì)出現(xiàn)“合法但不合情理”的規(guī)定，以及管理 實(shí)踐中也有“合情合理但不合法”的現(xiàn)象。這兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象的出現(xiàn)，實(shí)際上都是法律 調(diào)整愿景與管理實(shí)踐需求之間內(nèi)在矛盾的反映。“合情合理但不合法”的管理現(xiàn)象說明現(xiàn)行 的法律已經(jīng)出現(xiàn)了滯后于實(shí)踐的問題，盡管我們對(duì)現(xiàn)存的一切管理行為不能作不分原則的一 味遷就。然而“合法但不合情理”的管理行為的存在，只能說明管理者必將為遷就現(xiàn)行法而 付出極大的管理成本，不管管理者是在法律的執(zhí)行者、監(jiān)管者的監(jiān)督之下的被動(dòng)采取還是出 于尊重法律的自覺。

在更廣泛的意義上，人們對(duì)于法律的重視程度以及法律的可受尊重性、執(zhí)行性，與整個(gè) 法律自身具有的合理性、正義性有關(guān)。法律的最重要功能是選擇社會(huì)規(guī)范而不是制定社會(huì)規(guī) 范。法經(jīng)濟(jì)學(xué)派著名代表人庫特指出，人們遵守法律是基于對(duì)法律的尊重，而法律能否得 到 人們的尊重取決于法律是否符合、尊重社會(huì)規(guī)范。此處的“社會(huì)規(guī)范”即是 指合乎人們認(rèn)可 的合情合理的法律之外的行為規(guī)則。當(dāng)法律反映了社會(huì)規(guī)范時(shí)，人們認(rèn)為法律是正義的，大 多數(shù)人會(huì)出于尊重而尊重法律，法律的指引性作用也會(huì)得到很好的發(fā)揮，法治社會(huì)就能形成 ；反之，人們會(huì)拒絕遵守法律或出于對(duì)事后懲罰的恐懼而被動(dòng)地守法[11]。進(jìn)而 ，我們可以推斷 說，當(dāng)法律反映公司經(jīng)營管理的合理要求時(shí)，公司參與人會(huì)更愿意為法律承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，甚至動(dòng) 用個(gè)體資源幫助執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)法律；反之，如果法律不符合公司經(jīng)營管理的要求，自 覺或不自覺的違法行為將成為一個(gè)普遍現(xiàn)象。當(dāng)違法行為的普遍性達(dá)到一定程度而形成“法 不責(zé)眾”的局面時(shí)，也正是法制崩壞之時(shí)。法律是灰色的，而公司治理實(shí)踐常青，超穩(wěn)定結(jié) 構(gòu)的法律常常滯后于創(chuàng)新發(fā)展的管理實(shí)踐的現(xiàn)象是常有的。

第三，法律規(guī)則自身的內(nèi)在不完備性，勢(shì)必會(huì)形成法律規(guī)則的真空地帶，從而難以對(duì)相應(yīng) 的公司治理關(guān)系和行為進(jìn)行必要的調(diào)整與規(guī)范。在我國長期的“立法宜粗不宜細(xì)”的立法思 想指導(dǎo)下，我國公司法律規(guī)范難稱完善，在粗線條的法律體系下，存在著調(diào)整和規(guī)范公司內(nèi) 部治理關(guān)系與管理行為的許多立法漏洞。

第四，公司參與者對(duì)法律有意識(shí)、無意識(shí)的規(guī)避，使法律的規(guī)范作用落空。“合情合理但 不合法”的管理行為通常都是對(duì)“合法但不合情理”的法律規(guī)范規(guī)避的產(chǎn)物。更重要的是， 現(xiàn)行法律對(duì)“合情合理但不合法”的管理行為的處罰通常會(huì)引起社會(huì)對(duì)于“法律規(guī)避不成功 者”（即未能成為僥幸的法律懲罰的漏網(wǎng)者）的普遍同情，大面積地減損人們對(duì)法律的信仰 與尊重，甚至引起人們對(duì)法律的普遍消極心態(tài)。這一點(diǎn)在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)如我國現(xiàn)階段體現(xiàn)的更明顯。如原云南紅塔集團(tuán)董事長褚時(shí) 建因巨額貪 污等罪名被判入獄后，他得到的同情似乎超過了譴責(zé)。據(jù)傳當(dāng)?shù)卦S多煙民從此不再抽紅塔山 牌香煙，以示對(duì)褚的同情，而褚的繼任者則將自己任職第一年獲得的年終獎(jiǎng)金轉(zhuǎn)贈(zèng)給褚，以 示對(duì)褚之于紅塔集團(tuán)的貢獻(xiàn)的敬重。這里實(shí)際上還折射出人們對(duì)國有企業(yè)管理者薪金制度的 合乎情理性的不認(rèn)同。

四、 中國公司治理語境下的法律局限性及其破解

應(yīng)當(dāng)注意的是，我國公司治理實(shí)踐中表現(xiàn)出來的法律作用的有限性有其應(yīng)然性的一面， 但又在相當(dāng)程度上是現(xiàn)階段若干影響法治實(shí)現(xiàn)的消極因素的限制使然。在我國公司治理實(shí)踐 中，存在著嚴(yán)重抑制法律正常發(fā)揮作用的消極因素。這些消極因素減損了法律的正當(dāng)作用， 變異了法律的作用機(jī)制，甚至使法律的作用向相反的方向發(fā)展。這些情形使得法律在公司治 理中的作用發(fā)生了異化[12]。所以，我國的一個(gè)重要命題是必須建立一個(gè)有效的機(jī)制，來破解抑 制法律在公司治理中的作用的消極因素，使法律在公司治理中的作用建立在基于法治原則控 制下的合理基礎(chǔ)之上。

探討抑制法律在公司治理中作用的消極因素，離不開我國所處的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與法治轉(zhuǎn) 型的重大社會(huì)背景。從歷史的經(jīng)驗(yàn)看，社會(huì)整體式的法治轉(zhuǎn)型的發(fā)展方向有二，一種是真正 實(shí)現(xiàn)了法治，還有一種可能是建立起了法律制度的規(guī)則體系與程序，但缺乏法治的精神，這 實(shí)際上是一種非法治狀態(tài)。在后一種狀態(tài)下，具體到公司法制，表現(xiàn)在：形式上建立起了立 法 意義上的公司治理結(jié)構(gòu)，但缺乏真正符合現(xiàn)代公司治理精神的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，沒有法治精神下的 權(quán)力制衡，治理結(jié)構(gòu)之下的強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)及其人可能利用“正當(dāng)”的法律程序謀一己之私， 行掠奪之實(shí)，使法律有名無實(shí)。當(dāng)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)不會(huì)自覺約束自己的行為，并且不能被其他利益 集團(tuán)有效制約時(shí)，這樣的治理結(jié)構(gòu)可能會(huì)導(dǎo)致一種最壞的情況出現(xiàn)，即沒有法治，也沒有法 律程序。更糟的是，法律有可能被少數(shù)人所利用，使法律堂而皇之地為個(gè)別集團(tuán)服務(wù)。毫無 疑 問，公司法領(lǐng)域中這種強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的掠奪行為必須為法律所防阻。但另一方面，強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的掠 奪行為的廣泛存在又會(huì)不同程度地減損法律在公司治理結(jié)構(gòu)與管理體制中的正當(dāng)作用。

由法律來防阻強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的掠奪行為的一個(gè)有效途徑是實(shí)現(xiàn)法律的有效需求。但這里的難 題在于，不同利益所屬的人對(duì)法律的需求內(nèi)容并不一樣。法治作為一個(gè)調(diào)節(jié)不同利益的規(guī)則 體系，首先要求在法律面前人人平等，但在分層的社會(huì)里每一階層的人在制訂規(guī)則的權(quán) 力面前又是不平等的。這樣，一些階層或集團(tuán)對(duì)于法律需求的內(nèi)容可能被淹沒，一些階層或 集團(tuán)可能不敢或不會(huì)利用規(guī)則來維護(hù)自己的利益。在此情況下，一些人需要法治，另一些人 可能對(duì)法律的需求并不迫切[13]。具體到公司法領(lǐng)域的難題在于，處于被掠奪地位的弱勢(shì)派（少 數(shù)派）群體對(duì)法律的需求嚴(yán)重不足。我國公司治理中主要存在三種強(qiáng)制行為，即多數(shù)股東對(duì) 少數(shù)股東的基于利益轉(zhuǎn)移機(jī)制的剝奪行為，管理層對(duì)股東的基于內(nèi)部人控制的管理腐敗行為 ，以及公司（股東）對(duì)公司債權(quán)人的基于公司組織機(jī)制的欺詐行為。因此，公司法制防阻強(qiáng) 勢(shì)集團(tuán)掠奪行為的基本機(jī)制應(yīng)該是，基于在公司中處于弱勢(shì)群體（被掠奪者）的有效需求， 立足于強(qiáng)化其權(quán)利和強(qiáng)化在公司中處于強(qiáng)勢(shì)地位的掠奪者的義務(wù)與責(zé)任體系，以及落實(shí)該義 務(wù)與責(zé)任體系的可被追訴性。具體而言，就是必須完善股東尤其是少數(shù)股東以及公司債權(quán)人 利益保護(hù)規(guī)則，強(qiáng)化多數(shù)股東、董事、經(jīng)理的受托義務(wù)和責(zé)任，并且建立起程序性規(guī)則和司 法救濟(jì)規(guī)則。不難看出，公司法治發(fā)展的應(yīng)然方向是清楚的。但問題在于，包括公司法在內(nèi) 的民商事法律通常都沒有明確的執(zhí)法主體，民商事法律的消極性，使得它們的法律效力的發(fā) 揮在絕大多數(shù)情況下都必須依靠當(dāng)事人的主動(dòng)告訴行為，即便發(fā)生了違反民商事法律的強(qiáng)制 性規(guī)范的行為，只要當(dāng)事人不告訴，這些規(guī)范的應(yīng)有作用就難以發(fā)揮。這樣，即便建立起完 善的民商事法律規(guī)范體系，法律在公司治理中的實(shí)際作用在很大程度上還要取決于被適用的 情形以及人們對(duì)它們的實(shí)際接受程度。但從我國上市公司治理實(shí)踐來看，在慘遭各種掠奪的 多數(shù)情形下，廣大股民選擇的不是訴諸法律，而是“用腳投票”的投機(jī)行為，或者表現(xiàn)出漠 然的無所謂反應(yīng)。如早有學(xué)者敏銳地觀察到，“在中國出現(xiàn)了一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，在中國證券市場(chǎng) 上只有中國 證監(jiān)會(huì)是惟一真正對(duì)真實(shí)信息有需求的機(jī)構(gòu)。董事會(huì)、股民、公司和證券公司，他們都不愿 意真正去打假，因?yàn)榇騺泶蛉プ詈蟠虻袅俗约汉芏嗌狻徲?jì)公司則覺得，既然股東都無所 謂了，那么我們提不提供準(zhǔn)確信息也就無所謂了。”陳志武，周年洋，安然．華爾街完美案 例［M］．北京：中國城市出版社，2002:147.被掠奪者對(duì)法律需求的嚴(yán)重缺乏阻礙了法律作用于公司治理領(lǐng)域的廣度與 力度。這樣，至少在公司立法領(lǐng)域就出現(xiàn)了一個(gè)法治悖論：法至少是調(diào)節(jié)幾個(gè)利益集團(tuán)關(guān)系 的基本規(guī)則，而這基本規(guī)則只有涉及多方的實(shí)際利益時(shí)，法律制訂才會(huì)有競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，司法才 會(huì)有效，立法才能真正被實(shí)現(xiàn)。而這樣的立法環(huán)境在我國是不具備的，至少是不完全具備的 。由此而生的矛盾是，一方面，制定法律需要充分的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境；另一方面，競(jìng)爭(zhēng)的主體還沒 有成長起來，或者即使成長起來了但出于集體理性與個(gè)人理性的矛盾沒有人愿意站出來。

當(dāng)然，至于股民鮮于通過告訴來申張自己權(quán)利的原因，一個(gè)深刻的事實(shí)不能不提及，那 就是現(xiàn)行制度安排沒有提供足夠的司法救濟(jì)途徑，不僅如此，司法機(jī)關(guān)甚至還曾在程序上為 股民告訴設(shè)阻。如在最高人民法院于2002年1月15日最終決定受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的 民事侵權(quán)糾紛案件前，曾專文通知各級(jí)地方法院暫時(shí)不得受理此類案件。這涉及到法治的有效供給問題。在一個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)，要供給有效的法治，由 司法環(huán)節(jié)提供的正當(dāng)程序保護(hù)和個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)至為關(guān)鍵。事實(shí)上，有效消解民商事法律消 極性的最有力途徑就是保持司法系統(tǒng)的開放與使用的便利。遺憾的是，時(shí)至今日，我國司法 機(jī)關(guān)在不少類型的民商事案件的受理與審理上是相當(dāng)消極的。個(gè)中原因很復(fù)雜，其中一個(gè)不 容忽視的原因是“法無明文規(guī)定”。這樣，一個(gè)非良性循環(huán)就形成了：立法的粗陋規(guī)定未能 為參與人提供足夠的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)，由此增加了掠奪者掠奪的肆意與被掠奪者的權(quán)利主張的 惰性，告訴行為減少；反過來，司法以實(shí)體規(guī)定缺失為由拒絕受理告訴，司法受理案件的消 極大大減損了司法對(duì)于立法的反饋能力，從而立法也就喪失了不斷修正、完善的一個(gè)動(dòng)力源 。

篇(2)

法律是現(xiàn)代國家最基本的社會(huì)調(diào)控方式，但是，“以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識(shí)，其背后所隱含的實(shí)際上是一套游離于人們的實(shí)際生活之外的、并且是由法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很有邏輯性，也很迷人，但其實(shí)際的效率并不一定比固有的民間法有用”。［1］農(nóng)村基層治理法治化的現(xiàn)實(shí)困境在于國家法的制定以全國甚至很大程度上以城市為立法基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)整體發(fā)展水平下的法律需求，而很少關(guān)注具有地方特色的民間規(guī)則，以至當(dāng)國家法律在農(nóng)村實(shí)施時(shí)要遭遇諸多阻礙。在國家法與民間法的沖突中，國家法的強(qiáng)勢(shì)介入與過于遷就都不利于農(nóng)村法治秩序的構(gòu)建，因此，兩者的合理互動(dòng)成為農(nóng)村法治發(fā)展不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、農(nóng)村法治化治理進(jìn)程中國家法

與民間法的現(xiàn)實(shí)沖突

“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的，法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別人的（地方）以及個(gè)別的行為。”［2］國家法與國家政治權(quán)威相伴隨，法制統(tǒng)一是基礎(chǔ)；民間法以地方文化積淀為基礎(chǔ)，寓情、理、法于一體，靈活多變。在一個(gè)主要以城市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為參照的立法體系中，國家立法更多地體現(xiàn)了城市文明與現(xiàn)代治理的特征，而缺乏在農(nóng)村基層治理領(lǐng)域的普適性基礎(chǔ)，由此地方性規(guī)則與全國性規(guī)則、民間法與國家法的沖突在農(nóng)村法治化治理進(jìn)程中時(shí)常顯現(xiàn)。

（一）傳統(tǒng)威權(quán)化管理與現(xiàn)代法治化治理的沖突

威權(quán)化管理借助農(nóng)村社會(huì)血緣、地緣、業(yè)緣等各種傳統(tǒng)權(quán)威，實(shí)現(xiàn)村域精英對(duì)農(nóng)村社會(huì)的“家長式”控制，攝于干部威權(quán)，村民一般居于被動(dòng)接受管理的地位，極少抗?fàn)帯７ㄖ位卫硪灾卫碇黧w的多元化、治理方式的民主化和法治化為基本特征，強(qiáng)調(diào)參與機(jī)會(huì)均等和結(jié)果的可預(yù)期性，是農(nóng)村基層治理發(fā)展的基本趨勢(shì)。在農(nóng)村治理領(lǐng)域，傳統(tǒng)威權(quán)化管理與現(xiàn)代法治化治理的沖突時(shí)有發(fā)生。經(jīng)典法制電影《被告山杠爺》所描述的情節(jié)和帶給人們的疑惑在今天的中國鄉(xiāng)村仍然存在。在村域范圍內(nèi)享有絕對(duì)權(quán)威的山杠爺習(xí)慣于以“家長制”作風(fēng)處理村級(jí)事務(wù)，鄉(xiāng)村治理井然有序。以國家法律來考量，山杠爺“私拆信件”“派民兵關(guān)押”“當(dāng)眾打耳光”“游街示眾”等一系列行為都嚴(yán)重違法，但是，“生于斯，長于斯”的本地村民卻見怪不怪。對(duì)山杠爺自身而言，沒有“私心”，即使出了“人命”，也仍未意識(shí)到自身行為的違法性。村民對(duì)山杠爺懷有的只是一種發(fā)自內(nèi)心的感恩和尊敬，而不是對(duì)違法者的譴責(zé)和唾棄。在村民的視野中，國家法所維護(hù)的公平正義是虛幻的，山杠爺為村集體的付出是真實(shí)的；山杠爺?shù)臋?quán)威并非來自國家，而是來自村民的認(rèn)可；山杠爺處理村務(wù)出于公心，而非私利；山杠爺雖然行為違法，但動(dòng)機(jī)良好。直面村民的認(rèn)識(shí)，我們能斥之為“善惡不分”？不能。我們能說山杠爺不該受到法律制裁？也不能。只能說，在小小的堆堆坪村，國家法律尚未融入村民的觀念意識(shí)之中，村民對(duì)傳統(tǒng)威權(quán)化管理的認(rèn)可度仍然高于現(xiàn)代法治化治理。

（二）傳統(tǒng)倫理性規(guī)則與現(xiàn)代法治化規(guī)則的沖突

農(nóng)村倫理化秩序的建構(gòu)強(qiáng)調(diào)以倫理道德或者鄉(xiāng)風(fēng)民俗作為行為評(píng)價(jià)的基本標(biāo)準(zhǔn)，法治化秩序的建構(gòu)則以國家法律為行為評(píng)價(jià)的基本準(zhǔn)則，在法律普及尚未深入，農(nóng)民法律意識(shí)仍然淡薄的農(nóng)村社會(huì)，對(duì)倫理化秩序構(gòu)成沖擊的行為，不管是否符合法律規(guī)定，都很難為村民所接受，一旦以司法判決的方式確認(rèn)違德行為的合法性，則對(duì)鄉(xiāng)村秩序?qū)?gòu)成更大沖擊。中央電視臺(tái)《今日說法》欄目曾報(bào)道：蔣某與丈夫黃某婚后因感情不合分居，后黃某認(rèn)識(shí)了“第三者”張某，并與之同居。在黃某去世后，張某拿出了經(jīng)公證的黃某生前的遺囑，請(qǐng)求法院判決其獲得黃某遺產(chǎn)中的一部分。法院審理認(rèn)為，遺贈(zèng)人黃某的遺贈(zèng)行為違反了法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。法官將公序良俗引入司法裁決，獲得了旁聽者的鼓掌和喝彩，但也引起很大的爭(zhēng)議，被評(píng)價(jià)為“道德與法”“情與法”沖突的經(jīng)典，甚至有學(xué)者認(rèn)為這是在輿論壓力下做出的一起錯(cuò)案。楊立新教授認(rèn)為：“就是這個(gè)獲得了熱烈掌聲的案件，在事后得到了那么多的批評(píng)，不能不給人以深深的思考……在法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，法律具有絕對(duì)的權(quán)威，不能因?yàn)橐粋€(gè)行為不符合道德規(guī)范而無效。法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。這一判決維護(hù)的是道德，但是損害的卻是國家法律的尊嚴(yán)。”［3］就農(nóng)村倫理性規(guī)則而言，違背婚姻家庭倫理的“第三者”破壞了公序良俗，因此而產(chǎn)生的利益缺乏合法性基礎(chǔ)，法院的判決對(duì)傷風(fēng)敗俗行為給予否定，維護(hù)了鄉(xiāng)風(fēng)民俗和婚姻家庭倫理，獲得了良好的社會(huì)效果。相反，就國家法律而言，黃某以立遺囑的方式將自己的部分遺產(chǎn)贈(zèng)予同居者，應(yīng)屬私權(quán)處理行為。

（三）意思自治規(guī)則與現(xiàn)代法律秩序建構(gòu)的沖突

在情、理、法的沖突中，傳統(tǒng)規(guī)則過分地強(qiáng)調(diào)公民意思自治，“私了”現(xiàn)象普遍存在，甚至可以用于對(duì)國家法實(shí)施規(guī)避。有個(gè)案顯示：一男青年甲與女青年乙共同在一大城市打工，一天夜里，甲摸到乙的住處，用匕首威脅并奸污了乙。事后，乙報(bào)警，警察抓到甲，甲對(duì)案件事實(shí)供認(rèn)不諱。但第二天，甲的父母和乙的父母趕到城里，并私下達(dá)成了協(xié)議：甲娶乙，乙翻供，甲家賠償乙家損失費(fèi)10000元。“私了”作為規(guī)避國家法的一種方式，最常見的就是“刑事案件民事化”“大事化小，小事化了”，人們是在權(quán)衡利弊、均衡利益的基礎(chǔ)上作出的“理性”選擇。受害人對(duì)違法犯罪者是否受到刑事懲罰的關(guān)心程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于自己得到賠償?shù)某潭龋踔?ldquo;國家依法對(duì)犯罪的處罰，無論是從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意”。［4］本案中，受害人完全可以提起刑事附帶民事訴訟，但是，案件一旦公開，乙在得到金錢賠償?shù)耐瑫r(shí)，名譽(yù)損失卻是無法挽回，最終他們選擇了“私了”，并協(xié)議成親，甲規(guī)避了刑事懲罰，乙也保全了“臉面”。案件的結(jié)果似乎荒唐，但是他們都愿意。國家法維護(hù)了整個(gè)社會(huì)的公平與正義，但對(duì)于個(gè)體而言又未必一定是公平的。國家法和民間法或當(dāng)事人個(gè)人關(guān)注的對(duì)象是不一樣的，當(dāng)事人和民間法更多地關(guān)注當(dāng)前的利益和微觀的公正，而國家法不僅要考慮整個(gè)社會(huì)的公平和宏觀上的正義，還要考慮秩序的建構(gòu)。通過“私了”使刑事案件民事化，在一定程度上起到了維護(hù)穩(wěn)定、調(diào)節(jié)秩序、化解矛盾的作用，但卻違背了社會(huì)的整體公平和正義，過多地強(qiáng)調(diào)了物質(zhì)的補(bǔ)償性，維護(hù)了少數(shù)人的正義，卻忽視了大多數(shù)人的正義，使社會(huì)公共秩序處于更加不穩(wěn)定的危險(xiǎn)狀態(tài)。

二、農(nóng)村基層治理進(jìn)程中國家法與

民間法融合的基礎(chǔ)

（一）國家法的局限性與民間法的合理性并存

先生早在《鄉(xiāng)土中國》中就指出：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但是不能有效地建立起法治秩序。”［5］正因如此，今天的中國農(nóng)村，仍然處于禮治向法治轉(zhuǎn)型，國家法與民間法并存的治理階段。有學(xué)者認(rèn)為，民間法之所以存在，是由于國家法固有的缺陷及制度供給的不足，在社會(huì)行為調(diào)整中，國家法的缺陷體現(xiàn)為調(diào)整范圍的有限性和對(duì)程序的過分重視，而制度供給的不足則與國家法的相對(duì)穩(wěn)定性緊密相連。［6］蘇力先生認(rèn)為，農(nóng)村法治的發(fā)展要“尋求本土資源，注重本國的傳統(tǒng)……本土資源并非存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”。［7］在他看來，民間非正式制度是社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處的重要基礎(chǔ)，現(xiàn)代法律不可能是一個(gè)完美無缺的系統(tǒng)規(guī)則，國家法不管多么完善，絕不可能將源于生活的所有規(guī)范人們行為的民間規(guī)則全部納入，這就決定了不可能將民間法完全排除在國家治理體系之外，民間法的存在既是客觀的，也是合理的。

（二）法律多元理論為民間法發(fā)展提供了理論支撐

國家——社會(huì)二元結(jié)構(gòu)中，作為上層建筑的法律總是與人們的多元利益訴求緊密相連的，由特定主體經(jīng)由特定程序表決通過的國家法僅僅只是社會(huì)調(diào)控體系的一部分。日本學(xué)者千葉正士明確提出的“法律多元”理論即認(rèn)為，法律應(yīng)該涵括官方法、非官方法和法律基本原理三個(gè)層次。以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的國家制定法，以維護(hù)基本權(quán)利和穩(wěn)固國家政權(quán)為宗旨，屬于官方法范疇，在國家治理中居于主導(dǎo)地位。借助倫理調(diào)控或社會(huì)契約式授權(quán)保證實(shí)施的民間法，以維持特定地域或行業(yè)交往秩序?yàn)槟康模瑢儆诜枪俜椒ǚ懂牐趪抑卫眢w系中居于從屬地位。在禮俗性治理機(jī)制向法治化機(jī)制轉(zhuǎn)型時(shí)期，法治權(quán)威尚有欠缺，禮俗權(quán)威仍有市場(chǎng)，對(duì)人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)制不可能是一元的，多元“法律”現(xiàn)象客觀存在，不可能在短時(shí)間內(nèi)消除。

“萬事萬物皆有法”。若將法律視為社會(huì)治理規(guī)則，則法律多元現(xiàn)象存在于各個(gè)歷史階段。尤根·埃利希在其著作中提出了兩種法律觀，一種是國家法，另一種是社會(huì)秩序本身或“人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序”，它不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在還是法律的基本形式，稱之為“活法”。［8］20世紀(jì)90年代以來，我國學(xué)者對(duì)國家制定法之外的民間法給予了較多關(guān)注，實(shí)質(zhì)也是對(duì)法律多元思想的探討。法律的一元、二元抑或多元理論即使?fàn)幾h頗多，至少有三點(diǎn)是達(dá)成了共識(shí)的，一是民間法的客觀存在，二是國家制定法的主導(dǎo)地位，還有一點(diǎn)也是最關(guān)鍵的，那就是“法律多元”意義上的“法律”并非國家“制定或認(rèn)可”意義上的“法律”，而僅僅是一種社會(huì)行為規(guī)范。正如梁治平先生所言，在任何社會(huì)里國家法都只是整個(gè)法律秩序的一部分而不是全部，還存在其他類型的法律，它們與國家法的沖突并不妨礙他們成為一個(gè)法治秩序中重要的一部分。

（三）國家法在農(nóng)村基層實(shí)施進(jìn)程中需要民間法輔助

國家法與國家公共權(quán)力緊密相連，以制定法、成文法的形式體現(xiàn)，以基本權(quán)利和社會(huì)秩序的維護(hù)為基礎(chǔ)，依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，具有普遍性權(quán)威；民間法中蘊(yùn)涵著濃厚的倫理文化傳統(tǒng)，以習(xí)俗、傳統(tǒng)等不成文形式或以規(guī)約、制度等成文形式體現(xiàn)，依靠習(xí)慣、社會(huì)輿論等非強(qiáng)制性或未引入國家權(quán)力的社會(huì)型強(qiáng)制性措施保證實(shí)施，具有地域性權(quán)威。國家法以“法無禁止即自由”的方式劃定紅線維護(hù)普遍正義，匡正公民權(quán)利行使中突破底線倫理的違法行為；民間法則可能以相對(duì)較高的道德要求拔高區(qū)域正義水準(zhǔn)，以“民間”方式對(duì)違“規(guī)”行為予以懲處。在特定地域范圍內(nèi)，兩者的作用和功能具有互補(bǔ)性。

近年來，源源不斷的“送法下鄉(xiāng)”使國家法在農(nóng)村的實(shí)施成效顯著，但其缺陷也逐漸顯現(xiàn)。在今天的農(nóng)村，雖然傳統(tǒng)倫理道德規(guī)則的調(diào)控力量逐漸弱化，但新的法律規(guī)則卻并未深入人心。在法律與道德的“雙重”規(guī)制下，部分農(nóng)民謹(jǐn)小慎微，尊法守德，個(gè)別農(nóng)民卻在兩者的沖突中為自己的惡行尋找“理由”。比如老人贍養(yǎng)問題，現(xiàn)代農(nóng)村獨(dú)生子女家庭中，女兒贍養(yǎng)父母名正言順，但在傳統(tǒng)多子多女家庭中，贍養(yǎng)父母則歸于兒子。在現(xiàn)代法律進(jìn)入農(nóng)村后，出嫁女不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的傳統(tǒng)規(guī)則被打破，但也有個(gè)別情況下的老人堅(jiān)持只起訴兒子，這無疑為法律入主農(nóng)村設(shè)置了障礙。在“常回家看看”的視野下，要讓《老年人權(quán)益保障法》得到全面實(shí)施，既需要打破傳統(tǒng)規(guī)則，也需要在傳統(tǒng)倫理中尋求支持。重新激活民間法的力量尤其是民間法中的核心價(jià)值觀念，發(fā)揮其“道德教化”功能，以道德理性詮釋法律精神，對(duì)促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)的和諧與穩(wěn)定具有重要意義。

三、農(nóng)村基層治理進(jìn)程中國家法與

民間法的合理互動(dòng)

“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會(huì)的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)的。”［9］政府主導(dǎo)型法治建設(shè)模式下，農(nóng)村治理法治化的過程也是國家法與民間法相互沖突和融合的過程。正如黃宗智先生所說：“20世紀(jì)中國……法律制度的變化與延續(xù)涉及的不是非此即彼的簡(jiǎn)單選擇，也不是由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的直接轉(zhuǎn)換，或?qū)εf的本土做法的簡(jiǎn)單堅(jiān)持，而是兩者之間的遷就與對(duì)抗、延續(xù)和巨變。”［10］對(duì)于一個(gè)有幾千年人治傳統(tǒng)的國度而言，向法治的轉(zhuǎn)型本身就是一個(gè)艱難的不可能一蹴而就的過程，對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行簡(jiǎn)單的否定和盲目的堅(jiān)持都不現(xiàn)實(shí)，其所謂的“兩者之間的遷就與對(duì)抗、延續(xù)和巨變”洞悉了中國社會(huì)向法治轉(zhuǎn)型必然經(jīng)歷的艱難選擇，揭示了傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國家法與民間法不可完全分離的關(guān)系。當(dāng)國家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)國家法的權(quán)威性和片面尊重民間法的鄉(xiāng)土性都可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾。因此，應(yīng)在充分關(guān)注國家法與民間法兩者在農(nóng)村基層治理領(lǐng)域中價(jià)值取向和治理目標(biāo)一致性的基礎(chǔ)上，尋求兩者之間的合理互動(dòng)。

（一）民間法與國家法互動(dòng)的總體思路

國家法的普適性與與民間法的鄉(xiāng)土性決定了兩者之間矛盾與沖突的必然性。在當(dāng)下的農(nóng)村治理環(huán)境中，國家法的主導(dǎo)者是基層政府和基層司法機(jī)關(guān)，民間法的主導(dǎo)者是村級(jí)組織和村內(nèi)各種民間團(tuán)體，當(dāng)國家法的權(quán)威尚未完全樹立之時(shí)，民間法的價(jià)值不可能消失。正因如此，國家法與民間法共存于村級(jí)治理領(lǐng)域成為不爭(zhēng)的事實(shí)，國家法對(duì)民間法的適當(dāng)遷就和民間法對(duì)國家法權(quán)威的逐漸認(rèn)可，將使得較長一段時(shí)間內(nèi)農(nóng)村治理權(quán)威呈現(xiàn)多元格局。基層法律實(shí)施部門和村內(nèi)組織之間，在相互尊重、相互理解中加強(qiáng)溝通與協(xié)調(diào)，是處理民間法與國家法關(guān)系的合理方式。民間法與國家法互動(dòng)的總體思路可歸結(jié)為三個(gè)方面：

一是國家法的權(quán)威地位不可動(dòng)搖。法治是治國理政的基本方式，也是我國國家治理的基本趨勢(shì)。正如馬克思所言：“在民主的國家里，法律就是國王；在專制的國家里，國王就是法律。”法治得以推行，最基本的是要樹立起憲法法律的權(quán)威，這種權(quán)威應(yīng)不受任何個(gè)人意志的干預(yù)，也不因任何其它社會(huì)規(guī)范而改變。當(dāng)民間法與國家法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持國家法的權(quán)威地位不動(dòng)搖。

二是民間法的治理功能不應(yīng)忽視。法律不是萬能的，以成文形式體現(xiàn)的國家法解決不了農(nóng)村社會(huì)的所有矛盾與糾紛，也保護(hù)不了村民樸素理念中的“情”與“理”。盡管為充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，切實(shí)解決人民群眾反映的“立案難”問題，國家司法中原有的立案審查制已改革為立案登記制，但立案登記并非完全沒有標(biāo)準(zhǔn)，只對(duì)“依法應(yīng)該受理的案件”才有案必立、有訴必理。因此，那些不能依法應(yīng)該受理的案件仍需民間法予以調(diào)整。

三是加強(qiáng)國家法對(duì)民間法的引導(dǎo)。盡管國家法不可能解決農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的所有矛盾與糾紛，甚至在審理個(gè)別“情、理、法”糾結(jié)的案件時(shí)還不如民間規(guī)則能有效化解矛盾，但從國家治理現(xiàn)代化的角度考察，法治化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，國家法代表了基本的、核心的價(jià)值取向，維護(hù)的是國家發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步和人權(quán)保障的基本秩序，其權(quán)威地位不可動(dòng)搖。誠然，就“法律多元”理論和從維護(hù)農(nóng)村社會(huì)秩序來看，作為一種非正式制度內(nèi)的地方性規(guī)范，民間法可能是國家法的地方化版本，也可能對(duì)國家法無法企及的領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范，即使法制再健全、國家法再強(qiáng)勢(shì)，民間法因其有廣泛的群眾基礎(chǔ)、濃厚的文化底蘊(yùn)、獨(dú)具特色的地域傳統(tǒng)，也仍然有廣泛作為的空間，它可以依托習(xí)俗的、傳統(tǒng)的力量彌補(bǔ)國家法的缺陷和不足。由此，在“政府主導(dǎo)型”法治建設(shè)模式下，當(dāng)國家通過公權(quán)力強(qiáng)力推進(jìn)法律實(shí)施時(shí)，不得不面對(duì)“水土不服”的問題（相對(duì)農(nóng)民而言，外部植入的法律仍然是新的治理規(guī)則），不得不重視并關(guān)注民間法，發(fā)揮其作用。至少在當(dāng)下仍需要尊重民間法，并為其存在和發(fā)展留出足夠的空間。當(dāng)然，尊重民間法并不意味著國家法要無原則地退讓，民間法所沿襲的傳統(tǒng)并非全是“美德”，其所新制訂的規(guī)則并非全都能促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和人的全面發(fā)展，民間法存在弊端與缺陷是不容置疑的。正確的選擇是，理性地看待民間法，構(gòu)建國家法與民間法的良性互動(dòng)關(guān)系，加強(qiáng)國家法對(duì)民間法的引導(dǎo)。當(dāng)國家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，對(duì)于最基本的公民權(quán)利和社會(huì)秩序維護(hù)，必須保持國家法律的絕對(duì)權(quán)威；對(duì)于地方性的利益調(diào)整、習(xí)慣保持、秩序維護(hù)，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，則應(yīng)尊重民間法規(guī)則。

（二）民間法與國家法效力范圍的劃定

民間法與國家法效力范圍的劃定分為三種情況：第一種是國家法的絕對(duì)權(quán)威領(lǐng)域只能由國家法調(diào)整，民間法必須服從；第二種是國家法與民間法的互動(dòng)領(lǐng)域，在保持國家法權(quán)威的基礎(chǔ)上，可協(xié)商互動(dòng)；第三種是國家法尚未規(guī)范的領(lǐng)域可以由民間法直接調(diào)整，國家法保留干預(yù)的權(quán)力。

⒈國家法的絕對(duì)權(quán)威領(lǐng)域。對(duì)公共利益、社會(huì)秩序和公民基本權(quán)利方面應(yīng)依據(jù)刑事法律、行政法律等公法進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，國家法中的強(qiáng)制性規(guī)范具有絕對(duì)權(quán)威，應(yīng)排除民間法的介入。隨著社會(huì)流動(dòng)性擴(kuò)大，農(nóng)村社會(huì)原有的“差序格局”被打破，外部陌生人開始進(jìn)入農(nóng)村社區(qū)，農(nóng)民也走向城鎮(zhèn)，融入城市，因此，區(qū)域化的行為規(guī)范必須與跨區(qū)域的國家法相銜接。雖然一些地方的傳統(tǒng)習(xí)俗中有對(duì)各種侵權(quán)行為的處置方式，就相對(duì)封閉地域范圍內(nèi)的地方治理而言，其在一定時(shí)期、一定程度上也維護(hù)了地方穩(wěn)定，一些習(xí)俗直到今天仍然在發(fā)揮作用。但基于維護(hù)國家整體秩序的法律，不能由于個(gè)別地區(qū)的習(xí)慣性規(guī)則被改變。比如一些少數(shù)民族地區(qū)以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償替代刑事制裁的“賠命價(jià)”風(fēng)俗一直得到當(dāng)?shù)孛癖姽J(rèn)，但當(dāng)公安機(jī)關(guān)介入偵查后，意味著案件進(jìn)入國家法調(diào)整的視野，即使按照民間習(xí)俗支付了一定數(shù)量的金錢，依據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則不再追究任何其它責(zé)任，面對(duì)國家法規(guī)則，定罪量刑仍然必不可少。就目前的司法實(shí)踐而言，國家法正處于一個(gè)逐漸融入鄉(xiāng)土社會(huì)的過程中，其對(duì)農(nóng)村事務(wù)的介入有時(shí)候還是尊重和考慮了民間規(guī)則，比如“大義滅親”式的刑事犯罪，由于被害人一般為“不務(wù)正業(yè)”的“禍害”，一旦出現(xiàn)“群眾聯(lián)名求情”的狀況，司法機(jī)關(guān)既要維護(hù)刑事法律的權(quán)威，又不得不考慮洶洶民意，由此量刑中的各種情節(jié)都會(huì)派上用場(chǎng)，寬大處理得以實(shí)現(xiàn)。表面上看，司法機(jī)關(guān)是依據(jù)國家法依法裁決，實(shí)際上是民間法影響了國家法的實(shí)施。在類似社會(huì)關(guān)系調(diào)整中，國家法絕對(duì)權(quán)威不能損害，即使要遷就民間法也應(yīng)策略性地遷就。正如田成有先生所言，法官“通常不會(huì)直截了當(dāng)、明目張膽地放棄制定法的立場(chǎng)和框架”，而是“將一種民俗習(xí)慣上的判斷轉(zhuǎn)化為一種制定法上的判斷，小心翼翼地、含糊籠統(tǒng)地繞過制定法的書面概念和制度”，“對(duì)所謂正式的國家法予以軟化和包裝，運(yùn)用所謂‘情節(jié)特殊性’‘事出有因’‘案情特殊’‘民意’等模糊語言來進(jìn)行遮掩。在這一過程中往往是通過法官在擁有自由裁量權(quán)的回旋空間和活動(dòng)余地內(nèi)得到消化，使民俗習(xí)慣能在‘合法’的規(guī)則體系中找到自己的依據(jù)。”［11］

⒉國家法與民間法的互動(dòng)領(lǐng)域。國家法與民間法的互動(dòng)更多地存在于民事法律領(lǐng)域。國家民法調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)平等、意思自愿、公平、誠信等原則。在目前的農(nóng)村基層治理中，更多的農(nóng)民并不知道何謂民法、民法調(diào)整什么社會(huì)關(guān)系，相互之間基于民事權(quán)利的糾紛往往依據(jù)公序良俗、傳統(tǒng)做法等通過雙方協(xié)商或請(qǐng)“中間人”調(diào)解予以解決，只要最終雙方認(rèn)可，基本能實(shí)現(xiàn)“案”結(jié)事了。就農(nóng)村治理效果而言，國家法入主農(nóng)村，最艱難的正是民法領(lǐng)域。幾千年的“皇權(quán)不下縣”使得各地農(nóng)村形成了一整套足以封閉起來自我調(diào)整社會(huì)關(guān)系的民間規(guī)則體系，在這個(gè)體系之內(nèi)，農(nóng)民并不渴求外部機(jī)制介入，許多糾紛只要進(jìn)入訴訟領(lǐng)域就意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)“撕破臉”，很難再“愈合”。正因如此，農(nóng)民選擇訴訟慎之又慎，國家法介入農(nóng)村事務(wù)的處理亦應(yīng)充分考慮“熟人社會(huì)”或“半熟人社會(huì)”中民間規(guī)則的因素。在實(shí)際操作中，意思自治既是國家法的規(guī)則，也是民眾普遍認(rèn)可的民間法規(guī)則，應(yīng)以此為連接點(diǎn)推動(dòng)兩者互動(dòng)。具體來說，當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“非此即彼”的沖突時(shí)，因國家法基于公民權(quán)利的保護(hù)更符合一個(gè)國家的主流價(jià)值觀念，應(yīng)極力維護(hù)，同時(shí)應(yīng)通過法官釋法適時(shí)否定和擯棄滯后于時(shí)展、違背公序良俗的傳統(tǒng)陋習(xí)。比如出嫁女的權(quán)益，只要符合國家法律規(guī)定，即使村規(guī)民約或村民會(huì)議表決通過，亦應(yīng)依法予以保障。當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“可此可彼”的選擇時(shí)，只有國家法能作為裁判的依據(jù)，在判決的說理部分則可以引入民間法規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“合法”與“合理”的統(tǒng)一，讓民間規(guī)則成為國家法在農(nóng)村實(shí)施的媒介之一。當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“無此有彼”的尷尬局面時(shí)，即法律無明文規(guī)定而民間法卻有可適用的具體規(guī)則的情況下，只要民間法不違反法律的禁止性規(guī)定，可在國家法的法律原則或者法理的指導(dǎo)下適用民間法規(guī)則調(diào)解結(jié)案。這樣，既確保了國家法不被拋棄，又尊重了民間法傳統(tǒng)，能有利于實(shí)現(xiàn)農(nóng)村基層的有序治理。

⒊民間法充分發(fā)揮作用的領(lǐng)域。由于地域和傳統(tǒng)的特殊性，一些地方的農(nóng)村沿襲了各種各樣的習(xí)俗，這些習(xí)俗并不一定能進(jìn)入國家立法的視野，甚至某些糾紛和矛盾也只在特定地域范圍內(nèi)發(fā)生。比如與“風(fēng)水”“時(shí)運(yùn)”相關(guān)的各種習(xí)俗，各地農(nóng)村會(huì)有不同的傳統(tǒng)。同一物品進(jìn)入他人住宅，在甲地可能是“吉”的，在乙地卻可能是“兇”的；在白天可能是“吉”的，在晚上卻可能是“兇”的。對(duì)于具有獨(dú)特“地方特色”的事務(wù)，國家法不可能統(tǒng)一規(guī)范，更多地需要依靠民間規(guī)則來調(diào)處。基于這類社會(huì)關(guān)系的糾紛，不管是直接經(jīng)濟(jì)損失還是精神損害賠償?shù)脑V求，一般不具備“可受審理”性，即使立案，法官也只能調(diào)解。這類事務(wù)的處理正是農(nóng)村民間法充分發(fā)揮作用的空間。簡(jiǎn)單地說，既然國家法不能統(tǒng)一規(guī)范，那就盡量用民間法予以調(diào)整。當(dāng)然，如果“陋習(xí)”違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害公共利益、社會(huì)秩序和他人合法權(quán)益，國家法則應(yīng)借助強(qiáng)制性權(quán)威對(duì)其予以“改造”，可通過個(gè)案的裁決引導(dǎo)其良性發(fā)展。

（三）農(nóng)村基層治理中國家法與民間法的合理互動(dòng)

“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。”［12］“在中國的法治追求中，也許重要的不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會(huì)的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重人們經(jīng)過反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律制度就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。”［13］筆者認(rèn)為，在不違反法律禁止性規(guī)定的彈性空間內(nèi)，結(jié)合地域文化和個(gè)案特點(diǎn)，合理運(yùn)用民間法資源，或者將鄉(xiāng)俗轉(zhuǎn)化為法律實(shí)施情節(jié)予以充分考慮，可加快國家法融入農(nóng)村基層治理的進(jìn)程。

⒈充分發(fā)揮國家法與民間法在農(nóng)村基層治理中的功能互補(bǔ)性。尺有所短，寸有所長。再完美的制度都會(huì)有缺陷，再完備的法律都不可能窮盡社會(huì)中的所有現(xiàn)象。國家法關(guān)乎國家權(quán)威的確立，在相對(duì)廣闊的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生效力，調(diào)整較為普遍的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容相對(duì)原則和抽象，適用過程中需要執(zhí)法、司法者具備良好的釋法素養(yǎng)。民間法關(guān)乎地方風(fēng)俗的良善，在相對(duì)狹小的地域內(nèi)發(fā)生效力，調(diào)整與當(dāng)?shù)鼐用裆a(chǎn)生活相關(guān)的幾乎所有社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容具體而易于操作，適用過程中因?qū)偌s定俗成而只需提示，無需釋法。國家法的特點(diǎn)在于其具有普遍正義性和實(shí)施的強(qiáng)制性，民間法的特點(diǎn)在于其具有區(qū)域正義性和實(shí)施的自覺性。兩者看似相去甚遠(yuǎn)，實(shí)則不然。從“正義”的內(nèi)涵看，國家法維護(hù)的普遍正義與民間法維護(hù)的鄉(xiāng)村正義在基本價(jià)值取向上相一致，都以人的自由全面發(fā)展和社會(huì)有序運(yùn)行為目的；從農(nóng)村治理目標(biāo)分析，兩種資源借助不同的機(jī)制、方式實(shí)現(xiàn)農(nóng)村有序治理，殊途同歸，具有目的的同一性。這正是兩者合理互動(dòng)的基礎(chǔ)。

⒉關(guān)注調(diào)解在農(nóng)村司法實(shí)踐和基層治理中的作用。在司法審判實(shí)踐中，很多法官特別是基層法官自覺或不自覺地運(yùn)用著民間法解決了大量的糾紛案件，尤其是帶有濃厚民間法性質(zhì)的糾紛案件。但在運(yùn)用民間法時(shí)常常顧忌較多，也有不少困惑，害怕依據(jù)民間法判案缺少足夠的說服力，因此在調(diào)解時(shí)運(yùn)用較多，而在判決時(shí)則慎之又慎。

如在電影《馬背上的法庭》中，普米族人的山寨里發(fā)生了一起“豬拱罐罐山”①事件：被告家的豬拱了原告家的罐罐山，原告要求對(duì)方賠一頭豬并出資做一場(chǎng)法事，雙方發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)。該案先由年輕法官阿洛負(fù)責(zé)審理，但由于其對(duì)山寨習(xí)俗缺乏了解，對(duì)村民的情感需求并不十分清楚，隨即以“中華人民共和國法律不支持封建迷信訴訟”為由簡(jiǎn)單地駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。雙方家庭矛盾沖突升級(jí)，一場(chǎng)族人之間的械斗即將發(fā)生。屆時(shí)，法官老馮挺身而出，制止了械斗，并就地“開庭”處理，要求被告接受原告的要求，被告不同意。老馮則當(dāng)場(chǎng)宣布，被告如不履行，就讓原告牽豬去拱被告家的罐罐山。這一決定大大刺激了被告，聲稱要以死相護(hù)。這時(shí)老馮再做工作，要被告將心比心，換位思考原告家受到的傷害，要求被告同意原告的要求，并聲稱這符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗。最終原告同意了被告的要求，事情圓滿解決。在普米族人的生活里，家族信仰觀念非常濃厚，對(duì)“罐罐山”的維護(hù)是山寨的一種傳統(tǒng)，任何人不得破壞，更不能褻瀆。本案中，當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣認(rèn)為，誰家罐罐山被動(dòng)了，那他家“風(fēng)水”就不行了，以后家庭就不會(huì)興旺。因此，原告最初的要求就當(dāng)?shù)亓?xí)俗而言似不為過，但當(dāng)訴諸法律時(shí)卻遭遇了尷尬。如果法官不理解這一傳統(tǒng)，僅僅是僵硬地依據(jù)國家制定法以封建迷信為由不予受理，那族人之間的一場(chǎng)械斗將無法避免。法官老馮最后憑借自己多年的經(jīng)驗(yàn)，果斷且巧妙地解決了此事，維護(hù)了鄉(xiāng)村的和諧。很簡(jiǎn)單，從國家法的層面看，年輕法官阿洛以“法律不支持封建迷信訴訟”為由駁回原告的訴訟請(qǐng)求是對(duì)法律權(quán)威的維護(hù)，但引發(fā)的后果可能是族人之間的械斗，而法官老馮基于民俗“情理”的調(diào)解卻有效化解了矛盾。在這一特殊事件中，國家法在農(nóng)村治理中的局限與民間法的治理功能均得到了體現(xiàn)。

⒊以國家法精神詮釋民間法規(guī)則，推進(jìn)農(nóng)村治理的法治化。將國家法理念融入鄉(xiāng)村習(xí)俗，以國家法精神詮釋民間法中的合理規(guī)則，有利于推進(jìn)農(nóng)村基層治理的法治化。整合農(nóng)村基層法律資源的過程也是國家法與民間法良性互動(dòng)的過程，這一過程艱難而又復(fù)雜，因此不能交給鄉(xiāng)村居民去完成，而是要借助國家政權(quán)。筆者以為，在法治化治理初期整合農(nóng)村基層法律資源需要兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是在法律實(shí)施機(jī)制上要保留足夠的空間緩沖國家法與民間法的沖突。因?yàn)樵谔囟ǖ泥l(xiāng)村場(chǎng)域，農(nóng)民受傳統(tǒng)思維方式、生活習(xí)慣的影響，對(duì)民間法的依賴根深蒂固，當(dāng)一種外在的法治機(jī)制要介入農(nóng)村基層治理時(shí)，本能的抵觸隨處可見。國家法所維護(hù)的正義盡管代表了農(nóng)村基層社會(huì)未來的發(fā)展方向，但是短期內(nèi)卻不能被村民所接受，國家法應(yīng)適當(dāng)妥協(xié)，比如鄉(xiāng)村禁忌可能毫無科學(xué)可言，但是居民迷信，仍需尊重，否則很可能會(huì)引發(fā)群體性事件。第二個(gè)條件是要培養(yǎng)一大批既了解鄉(xiāng)村習(xí)俗又熟知國家法律的執(zhí)法司法人員，讓他們承擔(dān)釋法、普法的職能。民間法的許多內(nèi)容與國家法的精神相一致，具有良好法律素養(yǎng)的執(zhí)法司法人員在全面了解鄉(xiāng)村習(xí)俗的基礎(chǔ)上完全可以將國家法理念融入鄉(xiāng)村習(xí)俗，以國家法精神詮釋民間法規(guī)則，推動(dòng)國家法與民間法的良性互動(dòng)。

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篇(3)

【關(guān)鍵詞】社區(qū)治理 城市化問題 法律規(guī)范

【中圖分類號(hào)】D922.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

城市化進(jìn)程中的社區(qū)經(jīng)歷了禮俗社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)化的過程，產(chǎn)生了社區(qū)失序問題;法律治理失范，產(chǎn)生了社區(qū)失靈問題;人口流動(dòng)性增加，產(chǎn)生了社區(qū)整合性差問題。在對(duì)社區(qū)進(jìn)行法律治理的過程當(dāng)中，應(yīng)重點(diǎn)研究這些問題，尋求解決問題的方法。

禮俗社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)化產(chǎn)生社區(qū)失序問題

社會(huì)學(xué)家將社會(huì)分為禮俗社會(huì)和法理社會(huì)①。禮俗社會(huì)建立在以家庭、近鄰、種族、宗教等為紐帶的直接首屬人類關(guān)系基礎(chǔ)之上，家庭或家族是組織的基本單元，用深度、凝聚力、滿足度等特征描述社會(huì)關(guān)系，以看護(hù)和家庭的方式把人們聚合在一起，通過來自家庭和鄰居非正式的紀(jì)律規(guī)范約束個(gè)人行為，其成員有相似的背景與生活經(jīng)驗(yàn)，彼此熟識(shí)而親密，以私人方式交往互動(dòng)，隱私較少，人們有共同的價(jià)值觀念和道德傳統(tǒng)，秉承集體主義至上原則，通過道德勸說、閑話、表情手勢(shì)等非正式的道德控制手段來維持社會(huì)秩序。社會(huì)團(tuán)體成員生于斯，長于斯，自然形成，與他們的祖輩相似，以人的相似性為基礎(chǔ)形成機(jī)械融合體，由這種融合體組成的社會(huì)是一種封閉的前工業(yè)社會(huì)，相似于農(nóng)業(yè)社會(huì)。

法理社會(huì)建立在不同家庭、宗教、團(tuán)體、組織的人們相區(qū)隔的間接次屬人類關(guān)系基礎(chǔ)之上，源于經(jīng)濟(jì)組織模式的理性、效率和契約責(zé)任，大部分社會(huì)交往趨向于短暫化和表面化，人們通過正式的聯(lián)系集聚于機(jī)構(gòu)和組織中，非個(gè)人的、制度化的規(guī)則約束個(gè)人行為，即法律是社會(huì)控制的主要手段，運(yùn)用法律來約束個(gè)人行為，其成員由不同生活背景、文化價(jià)值觀念和道德傳統(tǒng)的人口組成，缺乏感情交流，人際關(guān)系松散，人們關(guān)心的是自己的私利，堅(jiān)持個(gè)人主義至上原則，社會(huì)團(tuán)體成員存在著明顯經(jīng)濟(jì)角色差導(dǎo)，以這些差異角色為基礎(chǔ)形成融合體，由這種融合體組成的社會(huì)是一種開放的工業(yè)城市化社會(huì)。

禮俗社會(huì)和法理社會(huì)是兩種既定對(duì)立的理想社會(huì)，禮俗社會(huì)是基于血緣、親緣、地緣和共同感情經(jīng)歷歷史形成的自然產(chǎn)品;法理社會(huì)是人們有意識(shí)地建立、設(shè)置的人工制品，由自然形成向人工建造轉(zhuǎn)變，由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)變，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村社會(huì)向工業(yè)城市社會(huì)轉(zhuǎn)變是人類社會(huì)發(fā)展的歷史必然。②在社會(huì)轉(zhuǎn)變過程當(dāng)中，原有的社會(huì)控制體系逐漸解體，新的社會(huì)控制體系還沒有完全建立起來，一些人感到孤獨(dú)、困惑，不知道該如何做，一些人容易挑戰(zhàn)或無視社會(huì)規(guī)則，這種狀況的一個(gè)后果就是失常行為增加，社會(huì)走向了無規(guī)范的失秩狀態(tài)。“失序”是指因社會(huì)轉(zhuǎn)型以及由此而導(dǎo)致的社會(huì)失范所引起的社會(huì)秩序在一定程度和一定范圍內(nèi)的紊亂。③亨廷頓曾說：“現(xiàn)代性孕育著穩(wěn)定，而現(xiàn)代化過程卻滋生著動(dòng)亂。”④中國從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變的過程，也是一個(gè)容易出現(xiàn)動(dòng)亂和失序的過程。

社區(qū)是社會(huì)的縮影，城市化引起的失序狀態(tài)在社區(qū)表現(xiàn)得尤其明顯。城市化使社區(qū)由熟人社會(huì)變成了陌生人社會(huì)，人們相見而不相識(shí)，割斷了建立在家庭、鄰居關(guān)系基礎(chǔ)上的聯(lián)系紐帶，勸說、輿論等道德手段失去了對(duì)社區(qū)的控制作用，法律控制手段還沒有完全建立起來，控制手段出現(xiàn)了斷層，社區(qū)陷入了混亂的失序狀態(tài)。失序是社會(huì)進(jìn)步過程當(dāng)中出現(xiàn)的一種反常現(xiàn)象，它打破了現(xiàn)存社會(huì)秩序賴以存在的常規(guī)，并且就此毀掉了文化和經(jīng)濟(jì)的價(jià)值，諸如勤儉的習(xí)慣、熟練的技巧，以及個(gè)人的希望、抱負(fù)和作為社會(huì)秩序內(nèi)容的生活計(jì)劃，但如果經(jīng)過合理的調(diào)適，能在更高的層次上形成良好的社會(huì)秩序，并以之推動(dòng)社會(huì)向高級(jí)階段發(fā)展。

在社區(qū)由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)變過程當(dāng)中，法律成了社會(huì)控制的主要手段，對(duì)社區(qū)的發(fā)展具有引領(lǐng)、規(guī)范和調(diào)適作用，這種作用建立在法律與社區(qū)實(shí)際情況相符合的基礎(chǔ)之上，但是，由于人們?cè)诿鎸?duì)新生事物時(shí)往往知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)不足，不能很快把握社區(qū)法律治理的真諦，真理的獲得需要有一個(gè)不斷實(shí)踐的過程，法律對(duì)社區(qū)的治理也有一個(gè)不斷的修正過程，即要經(jīng)過立法―適用―修正―適用―修正的不斷反復(fù)過程，也就是說要經(jīng)過一個(gè)法律治理的探索階段。探索階段，有可能出現(xiàn)法律空缺、法律秩序滯后、法律實(shí)施困難等情況，這些情況都有可能產(chǎn)生社區(qū)的失序問題，在社區(qū)法律實(shí)踐中應(yīng)對(duì)此進(jìn)行深入研究，并加以解決，盡量縮小失序的延續(xù)時(shí)間，將失序控制在一定的范圍之內(nèi)，使失序而不混亂。

法律治理失范產(chǎn)生社區(qū)失靈問題

“失范”這個(gè)概念最早由法國著名的社會(huì)學(xué)家涂爾干提出，是指一種無規(guī)范狀況，或者是社會(huì)準(zhǔn)則的缺乏和混合不清。羅伯特?默頓從功能主義的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)這個(gè)概念進(jìn)行了更改，他把失范看成是“規(guī)范的缺席”，即人們對(duì)現(xiàn)存的社會(huì)規(guī)范缺乏廣泛的認(rèn)同，從而使社會(huì)規(guī)范喪失了控制人們行為的權(quán)威和效力。涂爾干和羅伯特?默頓界定的這兩種失范問題，在城市化進(jìn)程中的社會(huì)普遍存在。

就前者來說，城市化社區(qū)，首屬社會(huì)關(guān)系向次屬社會(huì)關(guān)系轉(zhuǎn)化，動(dòng)搖了基于家庭、近鄰、種族、宗教基礎(chǔ)上建立起來的緊密聯(lián)系紐帶，人們混雜在一起，相互不了解，生活上相互依存，情感上相互遠(yuǎn)離，不同收入、家庭、宗教、團(tuán)體、組織的人們相區(qū)隔，社會(huì)控制條件和社會(huì)控制模式發(fā)生了變化，以首屬社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)的道德控制方式向以次屬社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)的法律控制方式轉(zhuǎn)化。在轉(zhuǎn)變過程當(dāng)中，舊有的價(jià)值觀念和行為模式被普遍否定或遇到嚴(yán)重破壞，逐漸失去了對(duì)社會(huì)成員的約束作用，新的價(jià)值觀念和行為模式未被普遍接受或尚未形成，社會(huì)成員的行為缺乏明確的社會(huì)規(guī)范約束，形成社會(huì)規(guī)范權(quán)威失范、社會(huì)規(guī)范真空或規(guī)范沖突這樣一種社會(huì)狀態(tài)。在這樣的社會(huì)中，社會(huì)規(guī)范缺乏明確性、確定性和肯定性，對(duì)社會(huì)成員的指導(dǎo)性不強(qiáng)，增大了人們依照規(guī)范行事的難度，人們的社會(huì)行為表現(xiàn)就是各行其是，整個(gè)社會(huì)陷入了混亂局面。

就后者來說，城市化社區(qū)，用理性和客觀程序建立法律秩序，這樣的秩序永遠(yuǎn)不能完全取代建立在共識(shí)和道德力量基礎(chǔ)上的規(guī)模較小的直接群體的秩序，人們也習(xí)慣于建立在道德基礎(chǔ)上的社會(huì)控制方式，對(duì)法律控制方式缺乏廣泛的認(rèn)同感，使法律規(guī)范喪失了控制人們行為的權(quán)威和效力。結(jié)果，城市生活導(dǎo)致了社會(huì)結(jié)構(gòu)松散，允許以自我為中心等不正常行為泛濫，放縱個(gè)人問題迅速膨脹成為社會(huì)問題。……以客觀制度化的控制來替代自我控制和社會(huì)控制的生活方式，……不僅加劇了反道德行為和社會(huì)的混亂，同時(shí)也造成了道德秩序、社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)控制更為普遍的瓦解，形成了一種被認(rèn)為是社區(qū)解體（social disorganization）的狀況。社區(qū)混亂與社區(qū)解體相互疊加，產(chǎn)生了社區(qū)治理的失靈問題。

解決社區(qū)失靈問題應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

首先，建立完善的社區(qū)法律制度體系。目前的社區(qū)法律制度滯后于社區(qū)的發(fā)展速度，不完全切合社區(qū)治理的實(shí)際需要，不能很好地發(fā)揮對(duì)社區(qū)的引領(lǐng)、規(guī)范和調(diào)適作用。應(yīng)該依照社區(qū)發(fā)展的客觀規(guī)律，對(duì)這些法律進(jìn)行反復(fù)的實(shí)踐和修正，建立完善的社區(qū)法律體系，調(diào)整社區(qū)的社會(huì)關(guān)系，規(guī)范社區(qū)各類主體的法律行為，維護(hù)良好的社區(qū)法律秩序。

其次，將法律制度建立在人們良好社會(huì)行為習(xí)慣的基礎(chǔ)之上。城市社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，任何一種比較正式的控制方式，都必須建立在本能、自發(fā)的基礎(chǔ)之上，才能顯出其效力。在正規(guī)的法律形式取代民俗的過程當(dāng)中，城市行政的控制辦法應(yīng)深入到以往只是由個(gè)人的愛好和意愿自行決定的某些活動(dòng)中來，這樣的社會(huì)控制方式才能有效地發(fā)揮作用⑤。

再次，運(yùn)用法律與道德相結(jié)合的控制方式。社會(huì)的演進(jìn)是一個(gè)否定之否定的發(fā)展過程，是一個(gè)不斷地由低級(jí)到高級(jí)的發(fā)展過程，在此發(fā)展過程當(dāng)中，新的社會(huì)是原有社會(huì)的延續(xù)，保留有原來社會(huì)的因素。在社區(qū)由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)變過程當(dāng)中，也要遵循否定之否定的發(fā)展規(guī)律，道德規(guī)范和法律制度在本質(zhì)上具有同一性，都對(duì)社區(qū)具有凝聚力和調(diào)節(jié)作用，在用法律進(jìn)行社區(qū)治理的同時(shí)，也要注意運(yùn)用道德控制方式，使兩者相輔相成，促進(jìn)社區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展。

人口流動(dòng)性增加產(chǎn)生社區(qū)整合性差問題

社會(huì)整合是按照一定的價(jià)值觀念和規(guī)范，對(duì)社會(huì)中既相對(duì)獨(dú)立又互相聯(lián)系的因素進(jìn)行整合，形成統(tǒng)一體的社會(huì)活動(dòng)。社會(huì)整合是社會(huì)發(fā)展的必要條件，它既能維護(hù)社會(huì)系統(tǒng)的完整性，又能使社會(huì)進(jìn)入更高級(jí)的適應(yīng)能力。社會(huì)整合的基本功能是保持社會(huì)的秩序化、規(guī)范化，其目的是防止社會(huì)結(jié)構(gòu)的各個(gè)部分因缺乏親和力而導(dǎo)致發(fā)展失控，引起整個(gè)社會(huì)的混亂、無序。⑥

社區(qū)互動(dòng)關(guān)系是社區(qū)整合的基礎(chǔ)條件，社區(qū)互動(dòng)的關(guān)系有兩種，一種是主要關(guān)系，另一種是次要關(guān)系。主要關(guān)系包括親戚之間的關(guān)系和私人朋友之間的關(guān)系，親戚之間關(guān)系建立在忠誠和責(zé)任基礎(chǔ)之上，私人朋友之間關(guān)系建立在吸引力和項(xiàng)目的興趣基礎(chǔ)之上。次要關(guān)系是具有目的性的關(guān)系，是為獲得特別的目的而聚集在一起的不同個(gè)體之間的關(guān)系。他們經(jīng)常被劃分為兩類，一類是具有內(nèi)在滿足感的互動(dòng)（情感性互動(dòng)）關(guān)系，另一類是僅獲得某種目標(biāo)的互動(dòng)（工具性互動(dòng)）關(guān)系。情感性互動(dòng)典型地圍繞不同類型自愿協(xié)會(huì)的形式被組織，如運(yùn)動(dòng)會(huì)、業(yè)余愛好組織、聯(lián)誼會(huì)、志愿組織;工具性互動(dòng)經(jīng)常發(fā)生在商業(yè)協(xié)會(huì)、工會(huì)、政治團(tuán)體和壓力團(tuán)體的框架內(nèi)。社區(qū)整合就建立在這些互動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)之上。整合后的社區(qū)能使所有成員的福祉獲得改善，但是當(dāng)成員可以自由進(jìn)入或退出該群體時(shí)，這個(gè)結(jié)論就不可信了。⑦由于城市化的流動(dòng)性、社會(huì)服務(wù)安全提升和生活節(jié)奏差異化增大，人們較少受到居住鄰近性的約束，地方支持系統(tǒng)變得越來越不重要，讓更多的人參與到鄰里生活中來變得日益艱難。在這人口頻繁流動(dòng)的城市化社區(qū)中，人們自我分類和被分類成城市組織的不同部分，經(jīng)過隔離、同化、再隔離的協(xié)同過程，城市的不同部分和住房的不同類型逐漸由不同社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況、不同規(guī)模結(jié)構(gòu)的家庭和不同民族、種族背景的人們所表征。⑧人員流動(dòng)性增加和分化，使社區(qū)失去了具有相似社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源和文化價(jià)值觀念的親近性支撐，無論是主要互動(dòng)關(guān)系，還是次要互動(dòng)關(guān)系都很難實(shí)現(xiàn)。人與人之間沒有了社會(huì)互動(dòng)關(guān)系，社區(qū)整合無法進(jìn)行。

城市化社區(qū)存在兩個(gè)方面的問題：一是情感智力發(fā)展不足，心理壓力增大;二是文化價(jià)值觀念多元化，生活方式多樣化。就前者來說，城市既解放著人類，又限制著人類，在此，人類實(shí)現(xiàn)自我，展示創(chuàng)造的力量，追逐生存、財(cái)富、地位、權(quán)力、知識(shí)等目標(biāo)，卻又忽視情感的培養(yǎng)，人口膨脹、非充分就業(yè)、不快節(jié)奏的城市生活，造成了巨大的心理壓力。就后者來說，城市化進(jìn)程中的社區(qū)被社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人口、文化價(jià)值觀念、生活方式存在明顯差異的群體“侵入”，模糊了人的價(jià)值理念，動(dòng)搖了道德的行為規(guī)范性，產(chǎn)生墮落、混亂、無序和沖突。如果缺乏互動(dòng)和整合，這些問題很難解決。

從任何意義上都可以說，是那些對(duì)社區(qū)沒有治理能力的人們?nèi)詫?duì)地方社區(qū)保持著興趣，并活躍在我們各大城市的地方社區(qū)中。婦女，特別是未受過專業(yè)訓(xùn)練的婦女，以及從地域上被隔絕、禁閉在異地語言中的無形壁壘之中的移民們，才注定要保持著他們對(duì)鄰里生活的某種興趣。有能力的人不關(guān)心社區(qū)事務(wù)，關(guān)心社區(qū)事務(wù)的人沒有能力，選舉產(chǎn)生的社區(qū)自治組織自治意識(shí)薄弱，社區(qū)整合能力不強(qiáng)，很難通過交往互動(dòng)的方式行使社區(qū)自治權(quán)利，在社區(qū)法律治理過程當(dāng)中，需要政府權(quán)力的適當(dāng)介入，整合社區(qū)資源，培育社區(qū)自治組織，提高自治組織的自治能力。

依照政府與社會(huì)相分離的治理理念，政府權(quán)力不是直接介入社區(qū)自治事務(wù)，而是賦予居民委員會(huì)部分行政管理權(quán)力，讓其在城市化社區(qū)自治中起主導(dǎo)作用，整合居民、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司等社區(qū)主體形成綜合治理能力，解決在人口流動(dòng)過程當(dāng)中社區(qū)存在的城市化問題。社區(qū)居民委員會(huì)有豐富的社區(qū)治理工作經(jīng)驗(yàn)，長期以來，社區(qū)居民也習(xí)慣于居民委員的領(lǐng)導(dǎo)，居民委員會(huì)有能力在社區(qū)治理中起主導(dǎo)作用。對(duì)此，要為居民委員會(huì)在社區(qū)整合中發(fā)揮主導(dǎo)作用搭建一個(gè)平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)就是建立以居民委員會(huì)為主導(dǎo)的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。居民委員會(huì)、業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)服務(wù)公司三個(gè)法人組織主體都在社區(qū)行使權(quán)力，權(quán)力邊界并不清晰，存在相互重疊和沖突，應(yīng)通過議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)三方的社區(qū)整合行為。居民委員會(huì)因具有社會(huì)管理職能而在協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)中居于核心主導(dǎo)地位，是協(xié)調(diào)的組織領(lǐng)導(dǎo)者，業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)服務(wù)公司是協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)中的積極參與者。居民委員會(huì)在組織召開協(xié)調(diào)會(huì)議之前就擬協(xié)調(diào)的議題征求包括業(yè)主在內(nèi)的全體居民的意見，協(xié)調(diào)中對(duì)共同管理的事項(xiàng)和各自管理的事務(wù)進(jìn)行充分協(xié)商，劃清權(quán)力邊界，明確職能分工，達(dá)成共同治理社區(qū)的一致意見，向全體居民公布后組織實(shí)施，凝聚社區(qū)各種資源形成綜合整合能力。居民委員會(huì)在議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)中的主導(dǎo)作用表現(xiàn)在兩方面：一方面，幫助業(yè)主委員會(huì)提高自治能力，協(xié)助物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行物業(yè)管理，維護(hù)正常的物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系;另一方面，充分發(fā)揮居民委員會(huì)的人民調(diào)解作用，協(xié)調(diào)解決業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司之間產(chǎn)生的法律糾紛。居民委員會(huì)是黨和政府治理社區(qū)的著力點(diǎn)，在人口流動(dòng)性強(qiáng)、社區(qū)整合性差、法律糾紛頻發(fā)的情況下，應(yīng)加強(qiáng)居民委員會(huì)的組織建設(shè)，提高居民委員會(huì)整合社區(qū)的能力，使社區(qū)問題在社區(qū)內(nèi)部得到解決，維護(hù)社區(qū)的和諧與穩(wěn)定。

（作者分別為南昌理工學(xué)院城市化與法律治理研究所所長、副教授，南昌理工學(xué)院院長、教授;本文系2014年度國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“城市化進(jìn)程中的社區(qū)法律糾紛研究”的研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：14BFX070）

【注釋】

①Tonnies， swork was first published in 1887 and was translatedinto English by C. Loomis in 1957 as community and Society.EastLansing， Mich.： Michigan State University Press.

②夏建中：《中國城市社區(qū)治理結(jié)構(gòu)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第77頁。

③劉祖云：《中國社會(huì)發(fā)展三論：轉(zhuǎn)型?分化?和諧》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第237頁。

④[美]亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，王冠華等譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2008年，第31頁。

⑤[美]R.E.帕克，E.N.伯吉斯，R.D.麥肯齊：《城市社會(huì)學(xué)―芝加哥學(xué)派城市研究》，宋俊嶺、鄭也夫譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第32頁。

⑥葉昌友，王天聞：“社會(huì)整合與黨的執(zhí)政能力的提升”，《社會(huì)科學(xué)家》，2011年第11期。

⑦[美]塞繆爾?鮑爾斯，赫伯特?金迪斯：《社會(huì)資本與社區(qū)治理》，參見周紅云主編：《社會(huì)資本與民主》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011年，第201頁。

篇(4)

【關(guān)鍵詞】法治 農(nóng)村治理 村規(guī)民約 重構(gòu) 【中圖分類號(hào)】D920.0 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

村規(guī)民約是在農(nóng)村居民自治環(huán)境下的一項(xiàng)制度化成果，在農(nóng)村社會(huì)治理的過程中發(fā)揮了“準(zhǔn)法律”的效用。因此，村規(guī)民約的存在和執(zhí)行對(duì)于農(nóng)村社會(huì)的發(fā)展具有重要的意義。但是，受到村規(guī)民約自身在制度上的缺陷影響，國內(nèi)許多的村規(guī)民約與國家的法律法規(guī)之間往往存在較明顯的矛盾和沖突，村規(guī)民約在農(nóng)村治理法治化中的實(shí)際效用往往無法充分發(fā)揮。如何重構(gòu)村規(guī)民約，化解與國家法律法規(guī)的矛盾沖突，推動(dòng)村規(guī)民約的法治化，成為現(xiàn)階段我國農(nóng)村社會(huì)建設(shè)的一大重點(diǎn)任務(wù)。

我國傳統(tǒng)村規(guī)民約體系的弊端分析

雖然我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約存在具有一定的合理性與合法性，村規(guī)民約的實(shí)施對(duì)于我國農(nóng)村治理的法治化也發(fā)揮著重要作用，但就目前而言，我國的村規(guī)民約實(shí)際上仍屬于一種非正式的農(nóng)村民間法，其存在產(chǎn)生了一系列問題。歸根結(jié)底，我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約存在的最大問題就是其與國家的正式法律之間有一定的矛盾和沖突，即一些具體的村規(guī)民約與部分國家的法律法規(guī)相抵觸。

首先，傳統(tǒng)的村規(guī)民約過度擴(kuò)大了村民委員會(huì)的權(quán)力。我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約普遍使用范圍偏小，一般一個(gè)村的村規(guī)民約只在這個(gè)特定的村發(fā)揮作用，存在局限性和封閉性，村子之間的村規(guī)民約也存在差異性，而國家正式的法律法規(guī)具有標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化的特點(diǎn)，因此，這就導(dǎo)致了國內(nèi)較多的村規(guī)民約都無法直接同國家的正式法律法規(guī)相銜接。傳統(tǒng)的村規(guī)民約大部分是依靠祖祖輩輩相傳下來的習(xí)俗、習(xí)慣形成的，以維持該農(nóng)村社會(huì)的正常運(yùn)行，制定較為隨意，缺乏一定的科學(xué)性，且一般村規(guī)民約的制定權(quán)往往只掌握在村支書、村長和村委等少數(shù)村干部的手中，村民無權(quán)參與村規(guī)民約的商討與制定。

其次，傳統(tǒng)的村規(guī)民約存在侵犯農(nóng)村一些弱勢(shì)群體合法權(quán)益的可能。在我國，許多村規(guī)民約具有非正式性，缺少一套穩(wěn)定的程序來進(jìn)行約束，也缺乏相應(yīng)的審查機(jī)制。因?yàn)闆]有標(biāo)準(zhǔn)化的正式約束機(jī)制，這些村規(guī)民約的制定往往采用簡(jiǎn)易、直接的的少數(shù)服從多數(shù)的多數(shù)決定制。這種做法在一定程度上是可行的，但也存在會(huì)侵犯農(nóng)村的一些弱勢(shì)群體合法權(quán)益的可能。例如，一些村規(guī)民約中存在歧視婦女和外來人員的內(nèi)容，明顯不符合法律相關(guān)規(guī)定。由此可見，我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約在一定程度上與國家法律制定的基本準(zhǔn)則是相背離的，與公民平等享受各項(xiàng)權(quán)利的基本原則背道而馳。

再次，傳統(tǒng)的村規(guī)民約在懲罰制度上過于嚴(yán)厲，甚至存在濫用處罰權(quán)的情況。例如，有些村的村規(guī)民約規(guī)定，對(duì)違反計(jì)生政策的家庭實(shí)施扣人、繳糧的處罰，這必然會(huì)侵害村民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。而我國的法律明確規(guī)定了公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)，這些村規(guī)民約顯然是在破壞相關(guān)的法律規(guī)定。同時(shí)，我國行政處罰法也規(guī)定，除了國家公開承認(rèn)的法律法規(guī)以外，其余的規(guī)范性文件也均不得擅自進(jìn)行行政處罰的規(guī)定。但是，國內(nèi)有一些村規(guī)民約就存在隨意設(shè)置和濫用處罰權(quán)的情況，這無疑會(huì)影響到我國農(nóng)村治理的法治化。

法治化視角下村規(guī)民約體系重構(gòu)的建議

我國農(nóng)村社會(huì)治理的法治化建設(shè)，不僅需要借助國家的正式法律法規(guī)制度，還要結(jié)合農(nóng)村自身的特點(diǎn)來共同實(shí)現(xiàn)。因?yàn)檗r(nóng)村地區(qū)的社會(huì)關(guān)系較為復(fù)雜，而這些關(guān)系依靠我國的法律法規(guī)無法實(shí)現(xiàn)自身的調(diào)整，所以必須要通過農(nóng)村的村規(guī)民約來進(jìn)行校正，以實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會(huì)治理的法治化。

傳統(tǒng)的村規(guī)民約存在的最大問題就在于其與國家法律法規(guī)存在一定的矛盾和沖突，因此，要推進(jìn)我國傳統(tǒng)村規(guī)民約體系的重構(gòu)，首要的就是要妥善處理村規(guī)民約同國家法律法規(guī)制度之間的雙向關(guān)系，積極促進(jìn)兩者實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，減少兩者的矛盾和沖突。其中，最為重要的就是需要明確村規(guī)民約和國家法律法規(guī)制度在進(jìn)行農(nóng)村治理時(shí)各自的權(quán)限范圍。無論是村規(guī)民約，還是國家法律法規(guī)制度，在對(duì)待農(nóng)村社會(huì)治理方面都應(yīng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)揮最大效用，不隨意越權(quán)越位，在自身所適用范圍之外還進(jìn)行管理，這是我國農(nóng)村治理法治化的基本前提。我國農(nóng)村治理是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的過程，在傳統(tǒng)村規(guī)民約重構(gòu)的過程中也要充分考慮農(nóng)村治理法治化的動(dòng)態(tài)性。

第一，我國的法律法規(guī)有必要為村規(guī)民約留出適當(dāng)?shù)淖灾畏秶业姆煞ㄒ?guī)具有普適性，在農(nóng)村治理方面的相關(guān)規(guī)定與農(nóng)村特定群體生活中形成的特定規(guī)約相比，缺乏針對(duì)性。因此，通過村規(guī)民約來解決農(nóng)村社會(huì)糾紛等方面的問題，更能得到大多數(shù)村民的認(rèn)可，也往往更能深入民心。尤其在一些農(nóng)村，村民對(duì)國家法律的理解存在差異，使用村規(guī)民約反而比運(yùn)用法律手段更利于問題的解決。因此，通過村規(guī)民約處理有些農(nóng)村治理問題往往更能保持農(nóng)村社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

第二，我國的法律法規(guī)體系應(yīng)該有選擇性地適度接受村規(guī)民約，吸納村規(guī)民約中合理的部分。在我國大部分農(nóng)村地區(qū)，村民對(duì)于村規(guī)民約的權(quán)威性和接受程度往往高于國家法律法規(guī)。存在這一現(xiàn)象的主要原因就在于，我國的法律法規(guī)在宣傳講解方面不夠深入和接地氣，往往給村民留下一種國家法律“高高在上”的印象。因此，在我國農(nóng)村治理法治化的大背景下，要促進(jìn)傳統(tǒng)的村規(guī)民約重構(gòu)，我國的法律法規(guī)在制定方面就應(yīng)該秉持包容性理念，將村規(guī)民約中的一些農(nóng)村成熟的、合理的做法、風(fēng)俗習(xí)慣、治村規(guī)則等設(shè)法融入到相關(guān)的法律法規(guī)當(dāng)中。

第三，我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約也要充分允許國家的法律法規(guī)滲透進(jìn)來，利用法治觀念來健全村規(guī)民約。首先，要進(jìn)一步規(guī)范村規(guī)民約的制定流程。應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)現(xiàn)代化民主法治的原則，充分體現(xiàn)村規(guī)民約對(duì)民意的尊重，在村規(guī)民約制定的過程中充分保證村民參與權(quán)和決定權(quán)的行使。只有尊重民意，才能讓村民自覺自愿地去遵守村規(guī)民約，保證村規(guī)民約的實(shí)效性。其次，要保證村規(guī)民約的內(nèi)容符合法治化的基本要求。我國一些農(nóng)村的村規(guī)民約一般是根據(jù)祖輩留傳下來的習(xí)俗、習(xí)慣所制定的，存在不符合現(xiàn)代化法治精神的內(nèi)容。因此，對(duì)于村規(guī)民約中這些違反法治精神的規(guī)定，應(yīng)摒棄或去除。再次，要進(jìn)一步規(guī)范村規(guī)民約權(quán)利的執(zhí)行。村規(guī)民約在一定程度上可以作為一個(gè)村的一部法律，對(duì)村民的行為具有一定的約束作用。對(duì)于傳統(tǒng)的村規(guī)民約中可能存在的過度處罰等超出國家法律規(guī)定的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和生命健康權(quán)的，應(yīng)予以嚴(yán)格修正。對(duì)于觸犯國家法律基本規(guī)定、村規(guī)民約無權(quán)處理的，應(yīng)通過正當(dāng)法律渠道解決。

傳統(tǒng)村規(guī)民約在維持農(nóng)村社會(huì)發(fā)展秩序中扮演了重要的角色，因此能夠延續(xù)至今并發(fā)揮作用。但是，村規(guī)民約并不是一成不變的，也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，與國家的現(xiàn)代化法治精神相適應(yīng)。面對(duì)當(dāng)前我國傳統(tǒng)的村規(guī)民約與國家法律法規(guī)存在矛盾和沖突的問題，需加快推進(jìn)傳統(tǒng)村規(guī)民約的重構(gòu)，加速實(shí)現(xiàn)村規(guī)民約與國家法律法規(guī)之間的互動(dòng)和融合。這樣，既能更好地發(fā)揮村規(guī)民約在農(nóng)村社會(huì)治理中的有效性，也能提升我國法律的權(quán)威性和親民性，還能提高村民的法治意識(shí)，對(duì)我國農(nóng)村的法治化建設(shè)具有重要的意義。

（作者分別為云南經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授；武漢大學(xué)行政學(xué)院教授）

【參考文獻(xiàn)】

①王剛：《進(jìn)一步發(fā)揮村規(guī)民約促進(jìn)基層社會(huì)治理作用》，《中國黨政干部論壇》，2016年第8期。

篇(5)

關(guān)鍵詞：公共治理；環(huán)境法；研究范式

中圖分類號(hào)：D922.68　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1001-8204（2012）06-0065-04

環(huán)境問題的解決需要通過良好的制度設(shè)計(jì)促進(jìn)全社會(huì)的集體行動(dòng)。以前的研究大多關(guān)注從國家與市場(chǎng)兩個(gè)維度來探索環(huán)境問題的解決之道。在國家和市場(chǎng)非此即彼的制度安排中，雖然環(huán)境管理的主體從單一政府?dāng)U展到了政府授權(quán)的社會(huì)公共組織，環(huán)境管理的手段也從單一的“命令一控制”模式向市場(chǎng)化模式過渡，但是仍然沒有改變公共權(quán)力自上而下單向度的運(yùn)作模式和官僚體制的弊端。這種從國家和市場(chǎng)兩個(gè)維度解決問題的思路，忽視了社會(huì)自組織網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)性作用。傳統(tǒng)環(huán)境法研究范式的不足集中表現(xiàn)在該范式指導(dǎo)或影響下的環(huán)境法律實(shí)踐中暴露出公眾參與不足、執(zhí)法不力、司法薄弱等問題。鑒于此，筆者提出公共治理與環(huán)境法的融合，并以此推進(jìn)環(huán)境法研究范式的轉(zhuǎn)換。

一、政府和市場(chǎng)雙重失靈：對(duì)環(huán)境法研究范式的反思

在工業(yè)社會(huì)創(chuàng)造了輝煌的物質(zhì)文明的同時(shí)，由于人類過度的掠奪自然，造成了嚴(yán)重的生態(tài)危機(jī)，生態(tài)與經(jīng)濟(jì)的矛盾已經(jīng)成為社會(huì)發(fā)展的基本矛盾之一。對(duì)于如何走出生態(tài)危機(jī)的困境，大多數(shù)學(xué)者關(guān)注以下兩種思路，即或者通過市場(chǎng)機(jī)制或者通過政府管制來解決環(huán)境外部性問題和環(huán)境公共產(chǎn)品的供給問題。但是，無論是市場(chǎng)化路徑還是政府管制路徑都存在失靈現(xiàn)象。

其一，市場(chǎng)機(jī)制通過產(chǎn)權(quán)私有化制度因應(yīng)環(huán)境危機(jī)困難重重。市場(chǎng)化路徑主張利用產(chǎn)權(quán)制度解決環(huán)境的外部性和環(huán)境公共物品的供給問題。史密斯認(rèn)為：“無論是對(duì)公共財(cái)產(chǎn)資源所做的經(jīng)濟(jì)分析還是哈丁關(guān)于公地悲劇的論述，都說明通過創(chuàng)立一種旨在終止公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是唯一方法。”科斯在《經(jīng)濟(jì)學(xué)上的燈塔》一文中認(rèn)為，英國從17世紀(jì)開始，燈塔一直是由私人提供，并且不存在不充分供給的情況，政府的作用僅限于燈塔產(chǎn)權(quán)的確定與行使方面。德姆塞茨在《公共物品的私人供給》一文中提出公共物品的私人聯(lián)合供給方案，認(rèn)為如果有排除非購買者的能力，私人供給者可以有效率地生產(chǎn)公共物品。布坎南提出了俱樂部理論，利用俱樂部產(chǎn)權(quán)制度來解決由于使用者之間的交易費(fèi)用所帶來的擁擠現(xiàn)象，這類公共物品因此被稱為“俱樂部物品”。無論是科斯定理提出的解決外部性的辦法還是德姆塞茨提出的公共物品的聯(lián)合供給以及布坎南的俱樂部供給方式，都建立在一個(gè)產(chǎn)權(quán)明晰、信息對(duì)稱而且交易成本可行的市場(chǎng)基礎(chǔ)之上。然而，在環(huán)境經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)界定與安排和完全通過產(chǎn)權(quán)安排來解決有關(guān)環(huán)境的外部不經(jīng)濟(jì)問題，至少在目前還難以達(dá)到，因?yàn)槭袌?chǎng)無力克服諸多技術(shù)性難題。

其二，依靠政府管制解決環(huán)境問題是現(xiàn)代政府普遍采用的方法，但是政府管制也存在失靈的問題。要運(yùn)用國家公權(quán)力來改變公地悲劇，形成經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)利益和環(huán)境利益的均衡，必須是建立在公共管理機(jī)構(gòu)完全掌握信息、監(jiān)管有力到位、制裁可靠有效以及成本費(fèi)用為零等這些假設(shè)的基礎(chǔ)上的。“沒有準(zhǔn)確可靠的信息，中央機(jī)構(gòu)可能犯各種各樣的錯(cuò)誤，其中包括主觀確定資源負(fù)載能力，罰金太高或太低，制裁了合作的牧人或放過了背叛者等。”而且，公共選擇理論否定了政府及其工作人員的利他性假設(shè)，認(rèn)為政府自身也是追逐私利的理性經(jīng)濟(jì)人，在制定和執(zhí)行環(huán)境公共政策時(shí)，很易被利益集團(tuán)所俘虜或者尋租，從而導(dǎo)致公共目的落空。正如盧基揚(yáng)契可夫所指出：“中央集權(quán)的經(jīng)濟(jì)管理體制消耗巨大。這種體系很快失去平衡，因?yàn)樗穆毮芘c可持續(xù)發(fā)展、生物圈、物質(zhì)和能量交換的自我調(diào)節(jié)與自我平衡的基本原則不相適應(yīng)。中央集權(quán)管理體制同樣表現(xiàn)出比市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制耗用更多的資源。……這就不能確保社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)財(cái)富的增長，同時(shí)，這還加劇了環(huán)境負(fù)荷即阻礙了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)福利的增長。”

二、可持續(xù)治理：環(huán)境法研究范式轉(zhuǎn)換的理論基礎(chǔ)

如前所述，在生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域同時(shí)存在著市場(chǎng)失靈與政府失靈。要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，必須超越環(huán)境治理中國家和市場(chǎng)非此即彼的二元論邏輯，尋求一種新的治理方式來克服市場(chǎng)失靈和政府失靈。公共治理理論作為公共管理學(xué)的新近成果，強(qiáng)調(diào)多中心治理，通過廣泛的公眾參與和開放型的公共管理，充分利用市場(chǎng)、政府和社會(huì)的優(yōu)勢(shì)而避其不利，在上下平等協(xié)商的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)。筆者嘗試將公共治理引入環(huán)境法研究，提出可持續(xù)治理作為環(huán)境法研究范式轉(zhuǎn)換的理論基礎(chǔ)。

（一）公共治理的內(nèi)涵

“公共治理”由“治理”和“公共”兩個(gè)詞合成。“治理”長期以來一直與“統(tǒng)治”交叉使用，主要用于與國家公共事務(wù)相關(guān)的管理活動(dòng)和政治活動(dòng)中。自20世紀(jì)90年代治理理論興起以來，“治理”便被賦予不同于“統(tǒng)治”的特有內(nèi)涵。治理理論的創(chuàng)始人之一羅西瑙認(rèn)為“治理是由共同的目標(biāo)所支持的，這個(gè)目標(biāo)未必出自合法的以及正式規(guī)定的職責(zé)，而且它也不一定需要依靠強(qiáng)制力量克服挑戰(zhàn)而使別人服從”。羅茲認(rèn)為“治理意味著民間和公共機(jī)構(gòu)關(guān)系的轉(zhuǎn)變，既是一個(gè)新的統(tǒng)治過程，又是一個(gè)改變統(tǒng)治規(guī)則的條件，甚至是一種借由社會(huì)來統(tǒng)治的新方法”。我國學(xué)者俞可平認(rèn)為，“治理”一詞的基本含義是指“在一個(gè)既定的范圍內(nèi)運(yùn)用權(quán)威維持秩序，滿足公眾需要；治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動(dòng)，以最大限度地增進(jìn)公共利益”。羅茲依據(jù)治理的目標(biāo)不同，將治理分為作為最小國家的治理、作為公司的治理、作為新公共管理的治理、作為善治的治理、作為社會(huì)——控制論系統(tǒng)的治理、作為自組織網(wǎng)絡(luò)的治理。

“公共治理”中的“公共”一詞將“公共性”融入治理理論，使公共治理成為公域之治的一種模式。公共治理的公共性主要指以下幾方面：第一，公共治理主體的公共性。政府、社會(huì)公共組織以及私人團(tuán)體等共同構(gòu)成公共治理網(wǎng)絡(luò)。公共治理網(wǎng)絡(luò)具有民主、自由的品格，可以使各利益主體之間在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上促成集體行動(dòng)。第二，公共治理價(jià)值觀的公共性。公共治理的價(jià)值觀主要體現(xiàn)在平等、正義、公平、民主、倫理以及責(zé)任心等方面，注重在民主政治理念上去實(shí)現(xiàn)公眾的高度參與、社會(huì)公平以及承擔(dān)為公眾謀求福利的責(zé)任。第三，公共治理目標(biāo)的公共性。公共治理的對(duì)象是公共事務(wù)，即國家公共事務(wù)、政府公共事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)，無疑它們均具有鮮明的公共性。公共問題是公共治理的邏輯起點(diǎn)。同時(shí)，由于對(duì)公共事務(wù)的治理，最終要達(dá)到的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，因此，公共事務(wù)、公共問題和公共利益的公共性共同促成了公共治理公共性。

綜上對(duì)“治理”和“公共”的分析，公共治理是指在由公共或者私人機(jī)構(gòu)以及個(gè)人所組成的治理網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上，在正式或者非正式的制度安排下，通過廣泛的公眾參與和開放的公共管理，致力于實(shí)現(xiàn)公共利益最大化的各種方式的總和。

（二）可持續(xù)治理：公共治理與環(huán)境法的融合

環(huán)境法是因應(yīng)環(huán)境問題而產(chǎn)生的一系列法律規(guī)范的總稱。可持續(xù)發(fā)展是環(huán)境法重要的目的價(jià)值。在生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域存在政府和市場(chǎng)雙重失靈的背景下，公共治理理論與可持續(xù)發(fā)展理論的融合是環(huán)境法發(fā)展的要求和新趨勢(shì)，筆者將兩者的融合稱為可持續(xù)治理。可持續(xù)治理將治理機(jī)制與可持續(xù)發(fā)展聯(lián)系起來，以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展為宗旨，具有以下特征：

第一，可持續(xù)治理主體的多元化。可持續(xù)治理主體不僅包括傳統(tǒng)的管理主體——國家及其授權(quán)行使公共權(quán)力的社會(huì)公共組織，還包括其他社會(huì)公共組織或者個(gè)人（如利益相關(guān)者）。各種治理主體在環(huán)境治理中扮演不同的角色，平等參與治理過程，形成多元治理格局。其中，國家在公共治理中起“元治理”的作用，即為了避免公共治理失靈，國家在公共治理過程中被視為“同輩中的長者”。它雖不具有最高絕對(duì)權(quán)威，卻承擔(dān)著建立指導(dǎo)社會(huì)組織行為者行動(dòng)的共同準(zhǔn)則和確立有利于穩(wěn)定主要行為主體的大方向和行為準(zhǔn)則的重任。

第二，可持續(xù)治理的多維度性。可持續(xù)治理涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境以及制度四個(gè)方面。其中，制度的可持續(xù)性是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)治理目標(biāo)的重要基礎(chǔ)。在可持續(xù)性制度之下，采取協(xié)調(diào)行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境之間的可持續(xù)發(fā)展。可持續(xù)治理的多維度性，要求在治理環(huán)境公共事務(wù)時(shí)，尤其要注重制度建設(shè)的可持續(xù)性，在制度框架下對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境三方面要素的可持續(xù)發(fā)展采取綜合性的決策。

第三，可持續(xù)治理工具的多樣性。可持續(xù)治理的工具可以分為以下三類：強(qiáng)制性工具、誘因性工具及能力建設(shè)性工具。強(qiáng)制性工具是政府運(yùn)用公權(quán)力采取的措施，該類工具以法律強(qiáng)制力為執(zhí)行保障，屬于“命令一控制”性的管制工具。誘因性工具又分為激勵(lì)性工具和壓制性工具，通過激勵(lì)性工具，如財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠等，可以促進(jìn)有利于可持續(xù)發(fā)展的行動(dòng)；通過壓制性工具，如限制貸款，可以減少環(huán)境負(fù)外部的發(fā)生。能力建設(shè)性工具是通過一些列措施提高可持續(xù)發(fā)展的能力，如通過綠色教育或者普及科學(xué)知識(shí)提高公眾參與環(huán)保決策的能力。

第四，可持續(xù)治理的整合性。可持續(xù)治理的一個(gè)關(guān)系重大的問題是使政府政策與其他治理主體的處境和行動(dòng)相協(xié)調(diào)。可持續(xù)治理的持續(xù)性、多層次性及主體多元性等特征，要求治理主體在制定和執(zhí)行公共政策時(shí)要有整體理念、發(fā)展眼光和協(xié)調(diào)意識(shí)。現(xiàn)代國家為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)問題，朝向部門專業(yè)化發(fā)展，這雖然有利于對(duì)特定問題的處理，但是公共決策可能會(huì)欠缺長遠(yuǎn)考慮，并且單個(gè)部門的解決方案從長遠(yuǎn)來看可能是不充分或者有害的。可持續(xù)性要求政府決策要有長遠(yuǎn)眼光，要整合不同政府部門或者同一政府部門不同時(shí)期的政策，并且要改善政府和非政府部門的互動(dòng)關(guān)系。

三、國家、市場(chǎng)、社會(huì)三維關(guān)系的構(gòu)建：環(huán)境法研究范式轉(zhuǎn)換的新思路

（一）國家、市場(chǎng)和社會(huì)在可持續(xù)治理中的關(guān)系

可持續(xù)治理理論強(qiáng)調(diào)國家、市場(chǎng)和社會(huì)在促成公共目標(biāo)中的協(xié)同作用。同時(shí)，可持續(xù)治理強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商，凡是能夠通過市場(chǎng)和社會(huì)解決的公共問題，國家干預(yù)退居其次，即主張一種“先市場(chǎng)和社會(huì)調(diào)節(jié)，后國家干預(yù)”的模式。奧斯本和蓋布勒對(duì)政府、私人（代表市場(chǎng)）和第三部門（代表社會(huì)）三者的優(yōu)勢(shì)及適用范圍做了全面論述。

根據(jù)奧斯本和蓋布勒的研究，我們可以對(duì)市場(chǎng)、社會(huì)和國家在可持續(xù)治理中的功能準(zhǔn)確定位，從而正確把握三者之間的關(guān)系。

首先，市場(chǎng)在可持續(xù)治理中的作用。市場(chǎng)在可持續(xù)治理中的作用主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，市場(chǎng)可以通過價(jià)格機(jī)制調(diào)節(jié)供求關(guān)系，促進(jìn)環(huán)境友好型和資源節(jié)約型經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的形成。例如，通過能源價(jià)格的綠色化，可以減少化石能源的開發(fā)和利用，促進(jìn)可再生能源和低碳能源的發(fā)展。第二，市場(chǎng)可以通過多種形式參與到公共服務(wù)的生產(chǎn)過程，分擔(dān)政府的壓力。如在公共服務(wù)民營化中建立公私部門的伙伴關(guān)系，促進(jìn)低碳經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的發(fā)展。第三，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制可以促進(jìn)污染物減排技術(shù)、節(jié)能技術(shù)等環(huán)境友好型技術(shù)的開發(fā)和利用。第四，市場(chǎng)交易機(jī)制可以促進(jìn)污染物減排的效率。例如通過排污權(quán)交易機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)減排資源的最優(yōu)配置，降低企業(yè)的減排成本。

其次，社會(huì)在可持續(xù)治理中的作用。社會(huì)的自組織是社會(huì)自治和自我管理的重要途徑。環(huán)境保護(hù)和治理涉及社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的多個(gè)領(lǐng)域的方方面面，需要全社會(huì)乃至全球采取共同行動(dòng)。第三部門在發(fā)展社會(huì)事務(wù)、提高個(gè)人責(zé)任心、加強(qiáng)社區(qū)、提高對(duì)他人福利的責(zé)任心等方面非常有成效，可以說，其在開展社區(qū)節(jié)能服務(wù)、環(huán)保宣傳和教育以及促進(jìn)環(huán)境友好行動(dòng)等方面具有市場(chǎng)和政府無可比擬的優(yōu)勢(shì)。

再次，國家在可持續(xù)治理中的作用。在明確了市場(chǎng)和社會(huì)的作用之后，我們對(duì)國家在可持續(xù)治理中的作用可以作如下定位：環(huán)境管制對(duì)于解決環(huán)境負(fù)外部性問題必不可少，同時(shí)，國家在實(shí)施管制措施時(shí)，要注重發(fā)揮市場(chǎng)和社會(huì)的作用，對(duì)于市場(chǎng)和社會(huì)在環(huán)境治理方面可以有效發(fā)揮作用的領(lǐng)域，國家要為其作用的發(fā)揮提供制度條件。一方面，盡管市場(chǎng)在環(huán)境治理中具有重要作用，但是一個(gè)真實(shí)經(jīng)濟(jì)不可能是完全沒有政府干預(yù)的“純粹的市場(chǎng)”。正如薩繆爾森所言，“沒有政府和沒有市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)都是一個(gè)巴掌拍不響的經(jīng)濟(jì)”。那些使市場(chǎng)運(yùn)作的機(jī)制（例如，定義和執(zhí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以及管理合同執(zhí)行的民法），都是必須有一個(gè)公共團(tuán)體提供的公共產(chǎn)品。政府管制便是一種特殊的公共產(chǎn)品。環(huán)境規(guī)制是一種可能增進(jìn)交易機(jī)會(huì)的管制方式，因?yàn)樗谠犬a(chǎn)權(quán)不明顯的地方創(chuàng)造出了可以交換的產(chǎn)權(quán)（通過污染排放的許可）。也就是說，在利用市場(chǎng)解決外部性問題時(shí)，首先需要擁有強(qiáng)制力的國家制定有關(guān)控制污染物排放的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，國家要制定污染物排放標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)測(cè)制度、確立有法律約束力的污染物減排目標(biāo)、污染物減排的基準(zhǔn)年線、年度污染物排放總量以及配額的分配方案等等。另一方面，盡管社會(huì)在溫室氣體減排中的作用具有自愿性特點(diǎn)，但是也需要國家與社會(huì)主體之間建立良好的公私伙伴關(guān)系，為其發(fā)展提供制度激勵(lì)和保障，如污染物排放信息披露制度。

（二）環(huán)境法研究范式的轉(zhuǎn)換

環(huán)境法研究范式的轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)以可持續(xù)治理為理論基礎(chǔ)，著重于研究國家、市場(chǎng)和社會(huì)的互動(dòng)模式，并實(shí)現(xiàn)以下幾個(gè)轉(zhuǎn)變：

其一，從二元到多元。環(huán)境外部性是市場(chǎng)失靈的一個(gè)重要表現(xiàn)，但是市場(chǎng)失靈并不是政府進(jìn)行環(huán)境管制的充分條件，而且政府管制自身還會(huì)出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。以往的研究多專注于政府環(huán)境管制的制度安排，對(duì)于如何通過發(fā)揮社會(huì)自組織網(wǎng)絡(luò)的力量解決環(huán)境問題鮮有涉及。社會(huì)自組織網(wǎng)絡(luò)植根于公民社會(huì)，對(duì)于糾正市場(chǎng)失靈和政府失靈具有重要的作用。以后的研究中，要突破政府和市場(chǎng)非此即彼的路徑依賴，關(guān)注由政府、社會(huì)自組織、利益相關(guān)者等共同構(gòu)成的可持續(xù)治理網(wǎng)絡(luò)。探索多中心治理的進(jìn)路，發(fā)揮國家元治理的作用，同時(shí)要協(xié)調(diào)好政府與其他治理主體之間的關(guān)系。

其二，從單層到多層、從分散到一體。可持續(xù)治理具有多層次性和整合性。這要求在以后的研究中，要有統(tǒng)籌全局的發(fā)展眼光和全球視野。不僅要關(guān)注局部區(qū)域環(huán)境問題的解決之道，還要關(guān)注政府間環(huán)境治理問題和全球環(huán)境治理問題。要將分散的能源、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及環(huán)境政策和法律，按照可持續(xù)治理的基本要求進(jìn)行整合化和一體化。

其三，從管制到民主。從管制到民主的轉(zhuǎn)變，其實(shí)質(zhì)是從單向度的以“命令－控制”為主的國家管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰骰⑹袌?chǎng)化的雙向度的公共治理模式。研究視角從單一的政府管制轉(zhuǎn)變到社會(huì)控制和市場(chǎng)調(diào)控，從關(guān)注政府到關(guān)注政府、市場(chǎng)和社會(huì)在可持續(xù)治理中的功能和定位，從政府（管理者）與社會(huì)（被管理者）的對(duì)立到政府與社會(huì)的互動(dòng)，從自上而下的命令到民主參與和平協(xié)商等。

其四，從硬法之治到軟法硬法相結(jié)合。公共治理并不僅僅依賴于以國家強(qiáng)制力為后盾的硬法（立法機(jī)關(guān)頒布的法律法規(guī)），而更多的依賴于軟法（如政法慣例、公共政策、自律規(guī)范等）。軟法以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的評(píng)價(jià)、指示、預(yù)測(cè)、懲罰等基本法律功能；軟法可以彌補(bǔ)硬法不足，推動(dòng)公法結(jié)構(gòu)的均衡化；軟法有助于強(qiáng)化法律的正當(dāng)性，提高法律實(shí)效；軟法能夠降低法治與社會(huì)發(fā)展的成本；軟法能夠促成公共治理模式的興起，推進(jìn)民主政治進(jìn)程。生態(tài)領(lǐng)域的軟法對(duì)于促進(jìn)環(huán)境問題的民間自治以及促進(jìn)環(huán)境政策法律的有效實(shí)施具有重要作用。以后的研究中要關(guān)注生態(tài)領(lǐng)域中的軟法之治，注重軟法機(jī)制在環(huán)境保護(hù)中的作用。

篇(6)

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式

在中國傳統(tǒng)法律文化中，儒家學(xué)說占據(jù)了重要地位。“自從漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實(shí)行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關(guān)系上即是“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式。

第二，無訟的價(jià)值觀，節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制

“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現(xiàn)，無訟才能和諧，所以中國傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向上素來是“無訟的價(jià)值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會(huì)秩序狀態(tài)，在這種價(jià)值觀的主導(dǎo)下必然使矛盾的調(diào)解止于內(nèi)部或私了，這就大大節(jié)約了因形成訴訟而需支付的訴訟費(fèi)、費(fèi)、調(diào)查取證和差旅等開支，大大節(jié)約了社會(huì)成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價(jià)值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對(duì)封建社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。中國古代思想家強(qiáng)調(diào)在“義”與“利”發(fā)生矛盾之時(shí)，應(yīng)當(dāng)“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對(duì)“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)落后，統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對(duì)“利”的態(tài)度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯(lián)就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責(zé)任意識(shí)，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀

在中國傳統(tǒng)道德的發(fā)展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經(jīng)》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強(qiáng)調(diào)以國家、整體利益為重，強(qiáng)調(diào)一種對(duì)集體的責(zé)任意識(shí)。

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學(xué)家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進(jìn)西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進(jìn)西方民主和是為了整個(gè)中華民族的復(fù)興和繁榮，而不是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人權(quán)和自由，也正是在根本出發(fā)點(diǎn)上的差異導(dǎo)致中國的知識(shí)分子對(duì)西方的和民主的誤讀。

當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級(jí)思想等，因?yàn)樗鼈兏嗟氖求w現(xiàn)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容性

法治即是法的統(tǒng)治。現(xiàn)代意義上的法治，是指西方各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的一整套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。理性、正義、權(quán)利，正是西方法治傳統(tǒng)的精髓。現(xiàn)代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，法治已從思想家的思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N切實(shí)的國家形態(tài)，最終形成了一套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。

現(xiàn)代法治主要體現(xiàn)為以下三項(xiàng)基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權(quán)與自由原則。

乍一看來，中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價(jià)值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容性，是為了找出中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡(jiǎn)單。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容不僅是可能的，在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治相容首先源于文化本身在歷史進(jìn)程中的貫通性和連續(xù)性。歷史和傳統(tǒng)是無法割裂的，傳統(tǒng)注定要對(duì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響，任何一個(gè)社會(huì)都不能完全擺脫與過去傳統(tǒng)的聯(lián)系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續(xù)性與承繼性。中國法治建設(shè)若離開對(duì)傳統(tǒng)法律文化價(jià)值的發(fā)掘與弘揚(yáng)，則會(huì)成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經(jīng)打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得”。作為一個(gè)歷史的連聯(lián)過程，傳統(tǒng)法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價(jià)值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續(xù)，進(jìn)而在現(xiàn)代法治文化系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用。

同時(shí)，一個(gè)國家或民族在其社會(huì)的發(fā)展與變革中都面臨著如何使傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化實(shí)現(xiàn)科學(xué)合理承接的問題。任何一個(gè)國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環(huán)境和地域中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是延續(xù)千百年的民族文化在法律這種文化現(xiàn)象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經(jīng)過長期發(fā)展就會(huì)根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導(dǎo)或制約著人們的日常生活及生產(chǎn)實(shí)踐。那種主張所有傳統(tǒng)的法律文化，在廢墟上建立現(xiàn)代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統(tǒng)法律文化必然要與所準(zhǔn)備構(gòu)建的現(xiàn)代中國法治具有相容性，否則，即是構(gòu)建了現(xiàn)代法治也會(huì)遭到傳統(tǒng)法律文化心理的排拒而無法實(shí)現(xiàn)，因此，現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的相容性的研究抑或從傳統(tǒng)法律文化中尋找其與現(xiàn)代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現(xiàn)代價(jià)值就顯得尤為重要。

(三)統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價(jià)值內(nèi)容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現(xiàn)代借鑒價(jià)值

“德主刑輔”是自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來的中國傳統(tǒng)封建社會(huì)的最基本的法律思想，固然，現(xiàn)代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統(tǒng)治，喪失道德性支持的法律絕對(duì)不是良法，離開了道德評(píng)判的法律即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治也不是法治。傳統(tǒng)法律文化對(duì)禮法的道德評(píng)判的關(guān)注，對(duì)現(xiàn)代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實(shí)施，都離不開社會(huì)環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前有的法律法規(guī)的制定由于充分考慮了民眾的道德意識(shí)和道德觀念，實(shí)施時(shí)收到良好的效果。因此，在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，德禮入法的傳統(tǒng)是值得借鑒的，法律應(yīng)密切關(guān)注與各個(gè)歷史時(shí)期相伴隨的道德意識(shí)與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律的時(shí)候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規(guī)范納入法律規(guī)范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會(huì)不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對(duì)已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補(bǔ)充、修改和完善，以順應(yīng)道德發(fā)展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式的現(xiàn)代價(jià)值

“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。要實(shí)現(xiàn)我國建立現(xiàn)代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力。同時(shí)在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現(xiàn)代價(jià)值

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對(duì)立起來，只不過在兩者關(guān)系上偏重于義，即強(qiáng)調(diào)“見利思義”。這種思想對(duì)我們今天建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序同時(shí)具有積極的意義。“君子愛財(cái)，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的任何社會(huì)形態(tài)應(yīng)具有的最起碼的道德準(zhǔn)則。

誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎(chǔ)。目前，我國“誠實(shí)信用原則”作為民法的基本原則在社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)大力倡揚(yáng)“誠信”的道德精神以便社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中得以健康發(fā)展。

第四，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀的現(xiàn)代借鑒意義

中國傳統(tǒng)的法律文化素來都強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，要全面、系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)法的多重功能，應(yīng)注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善，既要實(shí)現(xiàn)法的懲罰功能，又要實(shí)現(xiàn)法的教育、指引、預(yù)測(cè)以及評(píng)價(jià)功能。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和無窮的動(dòng)力來源。

第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現(xiàn)代價(jià)值

中國傳統(tǒng)法律文化從法律淵源上來說，是成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法幾乎是交互使用的，律和例甚至可以在一個(gè)案件中同時(shí)引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外。通過其他社會(huì)規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。“混合法”模式下的法律實(shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。

綜上所述，在中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有許多合理的因素與現(xiàn)代法治有不同程度的相容相通。這些因素都是我們進(jìn)行法治現(xiàn)代化的重要的資源。但是，傳統(tǒng)法律文化中的許多觀念都具有兩重性，我們必須對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真地甄別，去其封建性的糟粕，取其合理性的精華。更需指出的是，傳統(tǒng)法律文化雖有許多可資借鑒的因素，但它們的歷史局限性決定了它們并不是可以直接拿來使用，而是要根據(jù)時(shí)代的需要，賦予其新的內(nèi)容，使之隨著時(shí)展而更新，從而更具生命力。

篇(7)

治理主體:政府主導(dǎo)與公眾參與的平衡

長期以來，我國基于國家至上和國家權(quán)力無限的觀念，奉行國家本位模式。其最大特點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)在犯罪治理中居于壟斷地位，政府是環(huán)境污染犯罪治理的主導(dǎo)力量。犯罪治理的政策主要來自于政府的政策和方針，治理策略也會(huì)隨著政府政策的變化而變化。而政策往往具有相當(dāng)?shù)撵`活性，這就導(dǎo)致治理具有很大的不確定性。在政府本位的治理模式中，依附于政府政策的法律制定、執(zhí)行的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性不能得到保障，同樣的犯罪行為隨著政策的變化會(huì)導(dǎo)致不同的后果。由于治理政策經(jīng)常變化，導(dǎo)致治理的效果大大降低。另外，國家本位治理模式認(rèn)為對(duì)環(huán)境污染犯罪的處理是國家的事情，政府是犯罪治理的直接責(zé)任人。在環(huán)境形勢(shì)惡化期間，為了維護(hù)政府的權(quán)威，樹立公信力，政府往往會(huì)違背犯罪治理的基本規(guī)律，采取專項(xiàng)整治或治理等方式，集中投入司法資源和社會(huì)資源對(duì)環(huán)境污染犯罪進(jìn)行整治，反而造成社會(huì)資源的更多濫用和浪費(fèi)。

環(huán)境污染犯罪的發(fā)生涉及諸多因素，其犯罪原因是一個(gè)多層次的復(fù)雜系統(tǒng)。治理環(huán)境污染犯罪必須注意觀察與環(huán)境污染犯罪的發(fā)生有密切聯(lián)系的各種社會(huì)關(guān)系，重視對(duì)環(huán)境污染犯罪原因的控制。由于環(huán)境污染犯罪治理所涉技的因素眾多，單靠政府無法應(yīng)對(duì)環(huán)境污染犯罪發(fā)生的諸多因素。因此，治理環(huán)境污染犯罪應(yīng)該是整個(gè)社會(huì)的共同責(zé)任，必須動(dòng)員整個(gè)社會(huì)力量。不論是作為社會(huì)組織管理者的政府，還是作為社會(huì)組成部分的社會(huì)團(tuán)體、組織以及公民個(gè)人，都是環(huán)境污染犯罪治理的主體。當(dāng)然，社會(huì)公眾參與到環(huán)境污染犯罪治理并不是否定國家在環(huán)境污染犯罪治理中的作用，而是在強(qiáng)調(diào)國家的引導(dǎo)作用、明確政府責(zé)任的同時(shí)，充分發(fā)揮社會(huì)公眾在環(huán)境污染犯罪治理中的作用，推動(dòng)環(huán)境污染犯罪治理的主動(dòng)性。在現(xiàn)代社會(huì)，國家并不會(huì)主動(dòng)介入社會(huì)生活，傳統(tǒng)行政法手段或刑罰手段往往只在發(fā)生了危害社會(huì)秩序或他人人身財(cái)產(chǎn)安全之時(shí)才對(duì)污染行為加以規(guī)制，是一種消極的被動(dòng)控制。但是，環(huán)境污染具有破壞范圍廣治理恢復(fù)困難的特點(diǎn)，這就要求必須在污染之前就進(jìn)行主動(dòng)控制。可以說，環(huán)境污染的特殊性客觀上促使環(huán)境污染犯罪治理的革新，這種革新反映了環(huán)境污染犯罪治理模式應(yīng)該是一種以預(yù)防為前提的治理模式，轉(zhuǎn)變集中表現(xiàn)在社會(huì)公眾與政府協(xié)同合作。社會(huì)公眾與政府的協(xié)作可以充分調(diào)動(dòng)社會(huì)多元力量和運(yùn)用多種社會(huì)控制手段，既重視打擊環(huán)境污染犯罪，又注重事先預(yù)防和控制環(huán)境污染犯罪。

公眾參與到環(huán)境污染犯罪治理中對(duì)環(huán)境污染進(jìn)行非政府的控制是環(huán)境污染犯罪治理的發(fā)展趨勢(shì)，政府和社會(huì)的協(xié)同合作應(yīng)該成為新時(shí)期我國治理環(huán)境污染犯罪的基本方式。我國推動(dòng)公眾參與環(huán)境污染犯罪治理，可從以下幾個(gè)方面入手:第一，培育公眾參與環(huán)境污染犯罪治理的意識(shí)與熱情。公眾參與環(huán)境污染犯罪治理最根本的問題是如何激發(fā)公眾參與的意識(shí)和熱情。在司法實(shí)踐中，經(jīng)過參與個(gè)案經(jīng)驗(yàn)的積累，公眾參與的意識(shí)和熱情正逐步提高，但是，從整體上看社會(huì)公眾參與環(huán)境污染犯罪治理的意識(shí)和熱情還是難以滿足環(huán)境污染犯罪治理的要求。為了提高社會(huì)公眾參與的意識(shí)和熱情，一方面可以發(fā)揮媒體的推動(dòng)作用，特別是在網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代，媒體不僅可以提供環(huán)境污染犯罪信息、宣傳環(huán)境污染犯罪的嚴(yán)重后果，從而激發(fā)公眾參與的熱情，也可以為公眾參與提供良好的途徑和平臺(tái);另一方面，政府應(yīng)采取各種措施鼓勵(lì)公眾參與環(huán)境污染犯罪治理，例如，可以通過獎(jiǎng)勵(lì)的方式鼓勵(lì)公眾參與到環(huán)境污染犯罪治理中。

第二，建立環(huán)境污染犯罪信息公開制度。公眾只有在知情的前提下才能參與，知情權(quán)是公眾有效地參與環(huán)境污染犯罪治理的前提與基礎(chǔ)。為了保障公眾的知情權(quán)，必須建立和完善犯罪信息公開制度，可以使公眾了解環(huán)境污染犯罪的規(guī)律、特點(diǎn)，從而提高犯罪治理的有效性。犯罪信息公開也可以引起公眾對(duì)環(huán)境污染犯罪問題的關(guān)注，激起強(qiáng)烈的社會(huì)輿論，提高公眾參與犯罪預(yù)防的責(zé)任感和自覺性山。因此，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧h(huán)境污染犯罪信息公開制度，為社會(huì)公眾獲取信息提供必要的保障。

第三，完善環(huán)境刑事司法制度。在環(huán)境刑事訴訟中，可以提高被害人的訴訟地位。環(huán)境污染犯罪案件在我國是公訴案件，只有檢察機(jī)關(guān)才有權(quán)提起刑事訴訟，對(duì)犯罪人進(jìn)行起訴。但是，環(huán)境污染犯罪與其他刑事犯罪的性質(zhì)顯著不同，其侵害的對(duì)象具有不特定性，涉及的區(qū)域廣，危害程度極大，且難以回復(fù)。因此，可以賦予被害人在環(huán)境刑事訴訟中的自訴權(quán)。同時(shí)，環(huán)境刑事訴訟過程要符合司法民主與公開的要求，將社會(huì)公眾參與到訴訟過程中，既確保社會(huì)公眾分享到司法權(quán)，又有助于把公眾的良知引入刑事司法，使得刑事司法更加接近公眾情感，從而激發(fā)公眾參與環(huán)境污染犯罪治理的熱情。

治理體制:環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

環(huán)境違法行為與環(huán)境污染犯罪行為的危害程度不同，在性質(zhì)上并無差異，但危害程度的不同就導(dǎo)致了法律后果和處理機(jī)制的迥異。在我國法律體系中，環(huán)境違法行為與環(huán)境污染犯罪行為在處理機(jī)制上具有絕對(duì)的區(qū)別:環(huán)境違法行為由行政機(jī)關(guān)處理，環(huán)境污染犯罪行為由司法機(jī)關(guān)處理。這種治理體制貌似明確，但是，由于行政執(zhí)法與刑事司法各自形成封閉的體系，沒有形成順暢的銜接渠道，直接導(dǎo)致對(duì)環(huán)境領(lǐng)域犯罪行為的追究受阻。

在環(huán)境治理領(lǐng)域，行政執(zhí)法與刑事司法不順暢的主要原因在于在治理的權(quán)力分配不合理，行政權(quán)過大，制約了司法權(quán)。在司法實(shí)踐中，公安部門雖然可以獨(dú)立地對(duì)涉嫌環(huán)境污染犯罪的案件進(jìn)行立案?jìng)刹椤５牵捎诃h(huán)境污染本身的復(fù)雜性，無論是對(duì)環(huán)境污染行為、危害結(jié)果的調(diào)查，還是對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定都不同于其他的刑事案件。由于公安機(jī)關(guān)對(duì)環(huán)境污染缺乏專業(yè)知識(shí)和收集證據(jù)的能力，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)事實(shí)上對(duì)環(huán)境污染犯罪案件材料的來源主要依賴于環(huán)保部門的移送。根據(jù)《關(guān)于環(huán)境保護(hù)行政主管部門移送涉嫌環(huán)境污染犯罪案件的若干規(guī)定》，環(huán)境保護(hù)行政主管部門在查處環(huán)境違法行為的過程中，發(fā)現(xiàn)有符合移送條件的案件，應(yīng)當(dāng)立即指定兩名或者兩名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負(fù)責(zé)，核實(shí)情況后提出移送案件的書面報(bào)告，報(bào)經(jīng)本部門正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人審批。決定批準(zhǔn)的，向同級(jí)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院移送手續(xù);決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)將不予批準(zhǔn)的理由記錄在案。按照這一規(guī)定，環(huán)保部門對(duì)環(huán)境污染案件是否移交司法機(jī)關(guān)具有重要影響，他可以根據(jù)自身的判斷來決定對(duì)涉嫌環(huán)境污染犯罪的案件是否移送給司法機(jī)關(guān)。從程序看，行政機(jī)關(guān)對(duì)環(huán)境污染案件具有較強(qiáng)的篩選功能，完全有可能過濾一些案件，從而導(dǎo)致一些環(huán)境污染犯罪行為難以進(jìn)入到刑事司法程序。事實(shí)上，在我國一些社會(huì)影響很大的環(huán)境污染案件無法進(jìn)入司法程序，很多都是由于環(huán)保部門的不作為所造成的。

在現(xiàn)有的治理體制中，由于行政執(zhí)法不嚴(yán)，導(dǎo)致刑事司法承擔(dān)著很大的壓力。環(huán)境狀況的持續(xù)惡化促使社會(huì)推動(dòng)刑事司法強(qiáng)勢(shì)介入到環(huán)境污染治理領(lǐng)域，《刑法修正案(八)》對(duì)污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修改，降低了成罪標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了法網(wǎng)。刑事司法的強(qiáng)勢(shì)介入取得了一定的效果，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺(tái)后的半年內(nèi)，環(huán)保部門向公安機(jī)關(guān)移送了近300起涉嫌環(huán)境污染犯罪案件，超過近5年的總和;公安機(jī)關(guān)已立案?jìng)赊k247起此類案件，相當(dāng)于過去10年立案總量。通過刑事司法倒逼環(huán)境行政嚴(yán)格執(zhí)法的方式，盡管在短期內(nèi)具有一定效果，但是，過分使用刑罰手段也會(huì)過度透支司法信用，從而助長不法分子的投機(jī)心理。環(huán)境污染犯罪治理體制改革的核心問題還是如何解決環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題，從而推動(dòng)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)環(huán)境違法犯罪行為的協(xié)調(diào)性。

協(xié)調(diào)環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面入手:第一，建立專業(yè)的環(huán)保警察，即在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的環(huán)境污染犯罪追訴機(jī)關(guān)。目前，國內(nèi)一些省份已經(jīng)開始了設(shè)置環(huán)保警察的嘗試，例如河北省于2013年9月18日成立了全國首支環(huán)境安全保衛(wèi)總隊(duì)。環(huán)境警察機(jī)構(gòu)的建立既是用刑事手段保障環(huán)境行政執(zhí)法的權(quán)威性和效能，又避免了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間因?yàn)榱?chǎng)、角度的不同而產(chǎn)生沖突。

第二，構(gòu)建環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法一體化的信息平臺(tái)。環(huán)保部門、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以借助電子化辦公系統(tǒng)設(shè)置聯(lián)合執(zhí)法系統(tǒng)，由行政機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)將各類環(huán)境污染案件信息錄入系統(tǒng)，在案件線索、行政處罰結(jié)果、法律文件、數(shù)據(jù)規(guī)定及案件處理程序上，逐步實(shí)現(xiàn)環(huán)保部門與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院信息聯(lián)網(wǎng)共享。環(huán)境違法信息平臺(tái)建設(shè)既可以強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)對(duì)環(huán)境行政執(zhí)法的監(jiān)督，也可以提高環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法的公開與效率，從而更好實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的對(duì)接。

第三，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)環(huán)境行政執(zhí)法的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)是我國法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以對(duì)環(huán)境行政的執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督可以包括日常監(jiān)督和專項(xiàng)監(jiān)督:日常監(jiān)督是根據(jù)信息平臺(tái)對(duì)錄入系統(tǒng)的環(huán)境污染案件的執(zhí)法情況進(jìn)行全程監(jiān)管，促進(jìn)環(huán)境執(zhí)法人員嚴(yán)格履行環(huán)境監(jiān)管的職責(zé);專項(xiàng)監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)定期對(duì)環(huán)境執(zhí)法機(jī)構(gòu)的案卷進(jìn)行抽查、評(píng)查，以考慮案件辦理是否合法、有效，有無存在該移送而不移送的案件。

治理手段:刑罰與其他治理手段的協(xié)調(diào)

從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，犯罪治理應(yīng)當(dāng)是合理使用多種手段的系統(tǒng)性治理策略，單純依靠某一因素或某一手段無法達(dá)到犯罪控制的預(yù)期目的。在我國，政府是環(huán)境污染犯罪治理的直接責(zé)任人，由于行政手段和刑罰手段具有猛藥的作用，短時(shí)期內(nèi)效果比較明顯，因此，刑罰手段與行政手段是治理的慣常手段，而其他手段基本不受重視。同時(shí)，在當(dāng)前行政執(zhí)法與刑事司法不順暢的法律制度背景下，行政處罰方法與刑罰方法相互脫節(jié)，各自為戰(zhàn)，未能對(duì)環(huán)境污染的治理形成應(yīng)有的合力。刑法理論一般認(rèn)為，刑法具有謙抑性，只有當(dāng)其他法律不能調(diào)整某種社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法予以調(diào)整;只有當(dāng)其他法律不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法予以處罰。我國刑法對(duì)犯罪的規(guī)定模式是立法定性又定量的模式，只有行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度才能由刑罰制裁。在環(huán)境污染犯罪治理中，由于污染行為輕重有別，所以處罰也應(yīng)該有區(qū)別。環(huán)境行政法對(duì)一般的環(huán)境污染行為進(jìn)行處罰，而刑法對(duì)嚴(yán)重的環(huán)境污染行為進(jìn)行處罰。

從技術(shù)層面上講，各個(gè)法律各司其職，共同起到治理環(huán)境污染犯罪的作用。但是，由于我國行政法觀念不發(fā)達(dá)，特別是行政執(zhí)法不嚴(yán)的情況下，導(dǎo)致刑法在環(huán)境污染犯罪的治理中面臨著很大的壓力:既要擔(dān)負(fù)防止一般環(huán)境污染違法行為發(fā)生的任務(wù)，又要預(yù)防嚴(yán)重環(huán)境污染犯罪行為的發(fā)生。人們本來希望通過這樣的立法模式來縮小刑法介入社會(huì)生活的范圍，但現(xiàn)實(shí)的使命又使得刑法不得不廣泛地介入到社會(huì)生活之中。刑罰只是犯罪治理的手段乙.，只有其他手段不足以解決社會(huì)糾紛之時(shí)，刑罰才能介入。正如德國刑法學(xué)家李斯特所說的最好的刑事政策就是最好的社會(huì)政策，僅靠刑罰手段不足以抑制犯罪。在任何司法體系中刑罰并不是唯一阻止環(huán)境污染行為的有效方法。刑罰總是作為不得已的最后使用的方法，并且可以結(jié)合其他(行政、金融等)法律規(guī)定使用。當(dāng)一個(gè)適度的刑罰和其他法律手段相結(jié)合一起使用時(shí)，才會(huì)發(fā)揮有效的作用。