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篇(1)

[關(guān)鍵詞]法治政府；政府職能；依法行政；稅務(wù)機關(guān)

十八屆三中全會精神要求加快轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府。同時在財稅改革方面提到要落實稅負公平原則，稅收政策要統(tǒng)一于稅收相關(guān)的法律法規(guī)，實質(zhì)就是通過依法治稅實現(xiàn)稅收職能。而依法行政在法治政府的建設(shè)中處于核心地位，稅務(wù)機關(guān)作為政府的一個重要職能部門，依法行政在整個依法治稅中的地位也十分重要。法治政府，法學界的共識是一個“有限的、開放的、誠信的、利益中立的、責任的政府”，最終落腳于服務(wù)于民，即實現(xiàn)“六型”政府建設(shè)。在十八屆三中全會這種精神要求下，如何進一步推進稅務(wù)的依法行政工作，完善服務(wù)職能是稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當思考的問題。

一、稅務(wù)機關(guān)依法行政的重要性

依法行政：指行政機關(guān)依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定設(shè)立，并依法取得和行使其行政權(quán)力，對其行政行為的后果承擔相應(yīng)的責任的原則。該原則包括三方面：1、合法行政，它要求稅務(wù)機關(guān)權(quán)力的存在和運行都必須依據(jù)法律，而不能與法律發(fā)生抵觸或沖突。這與十八屆三中全會精神“有限政府”相吻合――權(quán)力來自法律，依法行使權(quán)力。2、合理行政，它要求行政自由裁量行為必須適當、必要，過罰相當。3、責任行政，是指行政機關(guān)必須對自己實施的行政活動承擔責任，整個行政活動應(yīng)處于一種負責任的狀態(tài)。十八屆三中全會精神要求對責任政府的評價標準不再唯GDP，還考察生態(tài)環(huán)境、政府負債、安全生產(chǎn)等指標。誠信政府需要政策穩(wěn)定、適用公平、變更受償。這些要求對稅務(wù)機關(guān)依法行政起到深層次的理論支撐，為其完善服務(wù)職能拓展更廣闊的視野。

（一）稅務(wù)機關(guān)依法行政，是依法治稅的核心。所謂依法治稅，作為法治政府的有機組成部分，是指通過稅收法制建設(shè)，使征稅主體依法征稅，納稅主體依法納稅，從而達到稅收法治的狀態(tài)。

1、依法行政是稅收法治的中心環(huán)節(jié)。依法治稅包括稅務(wù)的立法、執(zhí)法、司法以及法律監(jiān)督等在內(nèi)的統(tǒng)一體，稅收行政執(zhí)法是這一體系的中心，任何行政執(zhí)法都必須依法行政，所以依法行政是稅收法治的中心環(huán)節(jié)。2、依法行政是依法納稅的前提。將“征稅主體依法征稅”置于“納稅主體依法納稅”之前，突破了二者的傳統(tǒng)排序，表明了依法治稅的重點在于前者。從法治政府的實質(zhì)即依法治權(quán)和依法治吏來看，依法治稅首先也應(yīng)當是指“征稅主體必須依法征稅”。3、依法行政是提高服務(wù)效能依法治稅的有效途徑。

（二）稅務(wù)機關(guān)依法行政是文明稅收的重要標志。

易中天講，文明來自野蠻，文明是對野蠻的改造，文明就是客客氣氣地收你的錢。恩格斯講“為了維持國家這種公共權(quán)力，就需要公民繳納費用――捐稅”。公民交了錢，國家有了保證機構(gòu)運行的費用，就能保護每一個納稅人合法經(jīng)營不受侵犯，經(jīng)營所得收益有安全保障，所以霍爾姆斯說：“稅收是我們?yōu)槲拿魃鐣冻龅拇鷥r。”依法行政，是現(xiàn)代政治文明的重要標志。十六大報告在一系列論述“民享”的基礎(chǔ)上，提出政治文明，其本質(zhì)是一種回歸主體性的文明，其核心意義在于“民治”，就是讓每一個公民真正成為能夠決定自己命運的政治上的主人，擁有參與管理國家事務(wù)的權(quán)力。2010年也提到“要讓人民生活的更加幸福、更有尊嚴”，整個社會的發(fā)展必須以每個人的發(fā)展為前提，因此“我們要給人的自由和全面發(fā)展創(chuàng)造有利的條件，讓他們的聰明才智競相迸發(fā)，這就是我講的尊嚴的含義”。十期間講“中國夢是民族的夢，歸根到底是每個中國人的夢。”所以從政治文明演進的走向來看，其特征為：第一，從暴力政治走向協(xié)商政治。現(xiàn)代政治文明注重以協(xié)商政治為導向，通過談判、妥協(xié)、讓步來獲得政治問題上的共識和認同。第二，從權(quán)力政治走向權(quán)利政治。現(xiàn)代政治文明以權(quán)利為政治的核心，權(quán)力服從權(quán)利，權(quán)力保障權(quán)利，權(quán)利制約權(quán)力，權(quán)利是權(quán)力的目的。第三，從無序政治走向有序政治。政治文明的進程是要建立一整套保證政治穩(wěn)定的制度規(guī)則和行為規(guī)則，從而使政權(quán)的交替、政策的變革等，都能在一種既定秩序下進行。這些政治要求的變化，使得行政工作必須依法行政，因而依法行政是政治文明的標志。通過對文明、政治文明的認識，可理解文明稅收，是基于依法稅收基礎(chǔ)之上，倡導行政主體以行政相對人為主體，與行政相對人的關(guān)系為文明祥和、互愛互信，共存共榮，是法、理、情三者的統(tǒng)一。稅務(wù)機關(guān)依法行政是文明稅收的重要標志。

（三）稅務(wù)機關(guān)依法行政是現(xiàn)階段完成好稅收職能的重要保證。

篇(2)

摘要：本文從法學的視角觀之，行政收費的相關(guān)立法滯后是問題的主要原因，無論是在程序上還是實體上都不符合現(xiàn)代法治的要求，而建設(shè)法治政府的是我們追求的目標，也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求，因此必須規(guī)范行政行為，把行政收費納入法治的軌道。行政收費是行政主體對特定的管理性對人強制收取費用的行政行為，由于行政部門自身利益的驅(qū)動，常常導致收費的混亂，引發(fā)社會問題。

引言

行政收費并非法律術(shù)語，而是一個法學理論術(shù)語。目前通說認為：行政收費是國家機關(guān)向特定對象實施特定管理，提供特定服務(wù)強制收取相應(yīng)對價的一種具體行政行為。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關(guān)且已被立法確認的概念是行政性及事業(yè)性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業(yè)性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關(guān)于加強行政事業(yè)性收費管理的通知》規(guī)定：“行政性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為加強社會、經(jīng)濟、技術(shù)管理所收取的費用。事業(yè)性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費用。”無論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴重損害了政府的形象。

一、行政收費的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費的依據(jù)混亂。行政收費其實質(zhì)是對相對人的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴格的規(guī)范，而行政收費在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。

第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當?shù)某绦颍姓鄬θ说臋?quán)利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費當中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價格上調(diào)，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”

2.有關(guān)行政收費的規(guī)定不透明

收費的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費權(quán)所依據(jù)的是行政機關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費依據(jù)使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

篇(3)

[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎(chǔ)。這里的公民，不是指傳統(tǒng)意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應(yīng)的具有積極參與政治生活、公共事務(wù)等實踐品德的好公民。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，推進行政民主、促進參與行政建設(shè)、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統(tǒng)法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，這既是公民參與行政的文化基礎(chǔ)，也是推進我國參與行政建設(shè)的必然之舉。

公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進政府信息公開、擴大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時期我國推進行政民主、提高行政效率、保護公民權(quán)利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發(fā)展水平有關(guān)。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎(chǔ)。

一、公民與公民法律文化

在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經(jīng)有之，但那時的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴格的財產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本****的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調(diào)政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責任。總之，體現(xiàn)公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個人欲望、利益，可以運用公民的權(quán)利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務(wù)，“對公共事務(wù)的關(guān)注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標志”。同樣，與國家所對應(yīng)的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強調(diào)其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會的發(fā)展;公民社會則強調(diào)對國家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認知、情感和評價，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機制是法律調(diào)整社會生活的基本機制，通過設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對應(yīng)于對方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負擔也是對應(yīng)的。“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設(shè)計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。

其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。

其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規(guī)范為前提，“強制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強調(diào)每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔者，更是權(quán)利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當干預(yù)。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現(xiàn)，當個體在參與“普遍事務(wù)”的過程中實現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運轉(zhuǎn)的正當性。當“每個人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內(nèi)就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計公民的規(guī)模龐大的國家中有效運行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。

但是代議制民主的高效率在一定程度上是以犧牲公民參與權(quán)和公民資格為代價的，絕大多數(shù)公民通過選舉代表參與公共決策卻失去了親自實踐公共行動的權(quán)力。被選舉出來的代表除了受制于公民投票選舉的約束之外，更大地擁有了對公共權(quán)力的自主性。政治****、特殊利益集團對公共權(quán)力的攫取等使得人民政治參與的熱情越來越弱，由于政治參與的疏遠和對公共領(lǐng)域的冷漠所凸顯的現(xiàn)代國家的政治危機日益明顯，于是人們轉(zhuǎn)而尋求政治參與之外的更有效的公民參與方式。另一方面，在社會資源的配置領(lǐng)域，人們經(jīng)歷了19世紀末期的市場失靈之后，轉(zhuǎn)而又發(fā)現(xiàn)了國家的失靈:由于國家本身不可克服的局限性，導致其配置資源時也不能實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”;國家作用的不到位、越位或錯位，日益導致社會經(jīng)濟效率的低下和社會總福利的損失。于是，20世紀中期始，全球范圍內(nèi)的公共行政改革將數(shù)量眾多的公民組織納入到實現(xiàn)公共目標的公共組織系統(tǒng)，從而使日漸式微的政治民主為主導的公民參與模式的發(fā)展帶來了重大轉(zhuǎn)機，行政領(lǐng)域的公民參與，公民與政府合作治理社會的模式成為公民社會和政治國家的最佳契合點。于是，公共行政領(lǐng)域的公民參與成為政治哲學和政治實踐共同寄予厚望的公民參與權(quán)實現(xiàn)的主導途徑。

在全球范圍內(nèi)，公民有組織參與公共事務(wù)、自治性社會活動的開展，非盈利性公益組織、非政府組織在世界各地的廣泛建立等，已經(jīng)成為公共領(lǐng)域中與民族國家相提并論的重要力量。可以說，我們正置身于全球性的“公民參與”浪潮之中，19世紀民族建國精神的主導地位已經(jīng)被20世紀的民主精神所取代，行政性的民主已經(jīng)成為國際性的趨勢和重要課題。公民對行政的參與表現(xiàn)為公民以主體的姿態(tài)積極參與公共生活，彰顯了人的主體性和主體價值，公民表現(xiàn)出高度的社會責任感和公共精神，“在沒有參與到那種能夠界定他們的共同生活和塑造他們的社會習俗的公共決策中去的時候，蕓蕓眾生不可能以單獨的個體而存在”。行政過程的參與既是對政治參與的補充和替代，更是公民文化的集中體現(xiàn)。

三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設(shè)的必然之舉

我國傳統(tǒng)法律文化的基本精神是與“個人本位”相對應(yīng)的“集體本位”，經(jīng)歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強調(diào)法律規(guī)范的社會功能在于通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，強調(diào)維護社會整體的安寧。中國傳統(tǒng)法律文化，是數(shù)千年來一脈相承的法律實踐活動的積淀，其凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產(chǎn)生特定的法律文化是歷史發(fā)展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經(jīng)作為一種至高無上的權(quán)威，激發(fā)了人們的崇高熱情投身于共同的生產(chǎn)和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發(fā)揮。“家本位”使人們不再頂禮膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關(guān)注更為現(xiàn)實的社會生活，對于維護社會的安定和促進人們的交往，對于自然經(jīng)濟的發(fā)展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴密的宗法血緣關(guān)系阻斷了個人與個人、個人與國家、個人與社會的正常關(guān)系。“國本位”則把個人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關(guān)系，一定程度上開始重視個人的價值，為個人能力的發(fā)揮創(chuàng)造了一定的機會;但“國本位”以建立中央集權(quán)的君主政體為最高目的，個人成為國家的附屬，“重農(nóng)抑商”、愚民禁學等****政策更加禁錮了人的主體性。“國、家本位”是在自然經(jīng)濟基礎(chǔ)上****政體與家族結(jié)構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對“國本位”的一種修正;個人更加失去了獨立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民。“國、社本位”在形式上確認了人民的一些政治權(quán)利;但在實質(zhì)上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統(tǒng)法律文化，曾經(jīng)在特定階段對當時的生產(chǎn)力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。

篇(4)

關(guān)鍵詞：法治行政收費依法行政

引言

行政收費并非法律術(shù)語，而是一個法學理論術(shù)語。目前通說認為：行政收費是國家機關(guān)向特定對象實施特定管理，提供特定服務(wù)強制收取相應(yīng)對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關(guān)且已被立法確認的概念是行政性及事業(yè)性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業(yè)性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關(guān)于加強行政事業(yè)性收費管理的通知》規(guī)定：“行政性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為加強社會、經(jīng)濟、技術(shù)管理所收取的費用。事業(yè)性收費是指國家機關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費用。”②無論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。

一、行政收費的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費的依據(jù)混亂。行政收費其實質(zhì)是對相對人的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴格的規(guī)范，而行政收費在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據(jù)，這種實體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費權(quán)及項目和標準，使有關(guān)行政收費的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標準制約委任之權(quán)，行政機關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關(guān)，而不是國會。”③授權(quán)行政機關(guān)確定行政收費的權(quán)力，這實質(zhì)上就是政府機關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。

第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當?shù)某绦颍姓鄬θ说臋?quán)利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費當中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價格上調(diào)，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”④2.有關(guān)行政收費的規(guī)定不透明

收費的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費權(quán)所依據(jù)的是行政機關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費依據(jù)使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費的監(jiān)督制約機制不健全

行政收費是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監(jiān)，一是對執(zhí)行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認為一套規(guī)范、完整的行政收費程序至少應(yīng)包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統(tǒng)一、法定的收費收據(jù)；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計監(jiān)督的第二財政，致使大部分資金留在機關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關(guān)自由支配的“私有財產(chǎn)”。而且收費監(jiān)控、監(jiān)督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一。現(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當是兩個相對獨立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費的法治進路

行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：

第一，明確和嚴格行政收費的設(shè)定主體。今后應(yīng)當明確主要行政收費必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機關(guān)隨意收費，超標收費，借收費創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費的權(quán)力，筆者認為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規(guī)范處于嚴重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法。“通則”中規(guī)定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費的立法、設(shè)定活動，以及為司法機關(guān)和行政準司法機關(guān)對行政主體的收費行為實施監(jiān)督提供依據(jù)和標準。待實踐中積累了充足的經(jīng)驗時，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內(nèi)部監(jiān)督實施的辦法經(jīng)時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費的外部監(jiān)督機制。在此方面，發(fā)達國家的經(jīng)驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據(jù)，審查行政收費是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。

注釋

①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.

②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經(jīng)濟法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.

④應(yīng)松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.

篇(5)

 

當代高校輔導員應(yīng)當不僅做到“講法律、講政治、講程序、講法理”，而且要引導學生知法守法，將法治思維以落實為行為模式貫穿于日常學生工作之中。本文將從高等教育管理法治化的重要意義入手，在“良法之治”“依法行政”“法律風險防范”等方面淺談高校學生教育管理法治化的建議。

 

近年來，隨著我國公民法治意識的增強，高校大學生、教師與學校之間的矛盾也日益明顯，學生“狀告”學校的案例也屢見不鮮，而這些現(xiàn)象背后的原因，歸根結(jié)底是由于部分高校的法治意識薄弱。一方面，對于學生的違紀處分“無章可循”或“有章但不合法、不合理”;另一方面，對于學生的管理監(jiān)督以及問題的解決做不到“依章辦事”或“程序不當”。

 

對于這一問題的解決，高校應(yīng)當充分貫徹落實法治的新16字方針，依據(jù)教育部31號令構(gòu)建以大學章程為龍頭，高校聽證監(jiān)督制度為依托，法律風險防御機制為保障的高校法治體系，以實現(xiàn)“良法善治”“依法行政”“事前防范”的高校法治新局面。

 

一、“生告校”引發(fā)的思考

 

2008年6月，許昌某高校大學生A找到他的同學B，要求其頂替自己參加全國四級考試。考試中B同學的替考行為被發(fā)現(xiàn)，為了嚴肅學校考紀，學校決定給予B同學開出學籍的處分。得知學校的處分決定后，B同學對自己違反考級的行為追悔莫及，但認為學校因一次替考就將他開除學籍處分明顯過重。在多次向?qū)W校請求撤銷處分、恢復學籍無望的情況下，B同學選擇了向法院起訴。

 

對此許昌人民法院認為，被告作為一所普通高校，有權(quán)對本校違法、違規(guī)、危機的學生做出處分，但應(yīng)嚴格依照法定程序進行。根據(jù)有關(guān)條款，學校對學生的處分應(yīng)當做到程序公正、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準確、處分適當。

 

學校對學生做出開除學籍處分決定，在程序上存在違法之處，B同學請求予以撤銷的理由正當，應(yīng)予以支持。這是一個真實的“生告校“的案件，并且以校方敗訴而告終。通過這個案例，我們不禁思考高校應(yīng)當如何正當?shù)匦惺箼?quán)力管理、維護師生的合法權(quán)益，如何規(guī)避“被訴”的法律風險?那就需要高校科學地制定大學章程，嚴格遵守法律程序行政，構(gòu)建風險防范機制。

 

二、良法善治——形成以學校章程為龍頭的大學治理體系

 

(一)大學章程的概念與意義

 

大學章程是高等學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則。高等學校應(yīng)當以章程為依據(jù)，制定內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件、實施辦學和管理活動、開展社會合作。①與此同時，高等學校應(yīng)當公開章程，接受舉辦者、教育主管部門、其他有關(guān)機關(guān)以及教師、學生、社會公眾依據(jù)章程實施的監(jiān)督、評估。

 

根據(jù)中華人民共和國教育部31號令，為完善中國特色現(xiàn)代大學制度，促進高等學校依法治校、科學發(fā)展，各高校應(yīng)依據(jù)教育法、高等教育法及其他有關(guān)規(guī)定，制定大學章程。

 

由此可以看出，大學章程是不同于學校內(nèi)部的，諸如學生手冊的校內(nèi)守則，而是依據(jù)憲法、法律、法規(guī)、相關(guān)政府部門規(guī)章來制定的，不與上位法相抵觸，明確大學與師生之間法律關(guān)系的辦學管理章程。大學章程的制定對于高校教育管理有著重要的意義。一方面對管理者的權(quán)力來源提供了依據(jù)，又對管理者的行為進行制度上和程序上的約束，這有助于規(guī)范化高校與學生之間的法律關(guān)系，順應(yīng)高校與學生之間法律關(guān)系從過去的行政關(guān)系為主向現(xiàn)在的大量民事法律關(guān)系為主轉(zhuǎn)變的趨勢。

 

(二)大學章程制定的基本原則

 

首先，大學章程的制定要堅持“以生為本”。學生是高校管理的主體，但更多的是作為高校的平等主體發(fā)生關(guān)系。這就需要把依法管理和民主管理相統(tǒng)一。

 

民主管理一是側(cè)重于立章民主——在制定大學章程時需要學生代表的廣泛參與，發(fā)表意見和提出建議，充分保障學生的參與權(quán)和知情權(quán);二是側(cè)重于民主容忍——有章可循要嚴格依章辦事，但是制度的設(shè)立都不會事無巨細，對于沒有明確規(guī)定的事宜應(yīng)當遵從以人為本的教育原則對民主的結(jié)果有一定的容忍性。同時，章程應(yīng)當健全教師、學生權(quán)益的救濟機制，突出師生正當權(quán)益保護，明確利益相關(guān)人權(quán)利義務(wù)。

 

其次，大學章程的制定要堅持“有法可依”。根據(jù)國家教育部31號令的相關(guān)規(guī)定，“高等學校制定章程應(yīng)當以中國特色社會主義理論體系為指導，以憲法、法律法規(guī)為依據(jù)”。②這就要求高校的章程制定要堅持科學立法的原則，即實現(xiàn)立章的科學性與現(xiàn)代性。章程要體現(xiàn)國家意志，符合社會主義核心價值觀的要求，同時充分考慮本校的辦學特色并結(jié)合以往辦學經(jīng)驗，以確保章程行之有效;二是堅持憲法為本，上位法優(yōu)先，特殊法優(yōu)先的原則制訂章程，為章程的順利實施提供保證。

 

再次，大學章程的制定要堅持“立章有序”。章程的制定需要依照合法的程序，以民主、公開為原則設(shè)立專門組織開展章程起草工作，起草組織應(yīng)包括利益相關(guān)人，比如學校黨政領(lǐng)導班子、工會代表、教師代表、學生代表、校友組織等并充分聽取專家、社會知名人士以及相關(guān)政府部門的意見，使章程凝聚各方共識、促進和諧，保證章程的有效性、合法性、合理性以及可實施性。

 

最后，大學章程的制定過程，制定內(nèi)容應(yīng)當接受相關(guān)部門以及社會大眾的監(jiān)督，并依法修訂。

 

三、依法行政——形成健全的大學聽證制度助推依法治校

 

(一)高校與行政機關(guān)的關(guān)系

 

依法行政的前提是高校具有行政主體資格，即享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔責任的組織。③

 

從理論上來講高校不是單純的行政主體，它不是國家的一級行政機關(guān)，并且服從于相關(guān)國家機關(guān)的管理和監(jiān)督，但是在法律授權(quán)的范圍內(nèi)高校又具有行政主體資格，受行政法調(diào)整。

 

根據(jù)《教育法》第二十一條、二十二條以及二十八條規(guī)定，經(jīng)國家批準設(shè)立或認可的學校以及其他教育機構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學歷證書或其他學業(yè)證書，有權(quán)依法對達到一定學術(shù)水平或?qū)I(yè)水平的人員授予相應(yīng)的學位;同時，學校以及其他教育機構(gòu)有按章程自主管理的權(quán)力、對受教育者進行學籍管理和實施獎勵或處分的權(quán)力等。因此可以看出在學歷認證、學位授予以及獎罰管理等方面高校依法享有行政權(quán)力，代表國家行使權(quán)力可以被視為行政主體，其權(quán)力義務(wù)關(guān)系受行政法調(diào)整。

 

(二)依法行政的必然要求

 

首先，高校在行使行政權(quán)力對其師生進行管理要堅持行政法的基本原則，即合法性和合理性相結(jié)合。合法性要求行政權(quán)的來源以及行使需要有法可依，符合法律的規(guī)定，不得與上位法相抵觸。合理性原則要求行政主體應(yīng)合理使用自由裁量權(quán)，保證實體合法與程序合法相統(tǒng)一，堅持正當程序原則、公開原則、比例原則、誠實信用原則以及信賴利益保護原則。

 

第二，高校行政管理應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)代行政管理的趨勢，從“重管理監(jiān)督”向“監(jiān)管與服務(wù)并重”轉(zhuǎn)變，即堅持行政平衡原則。

 

第三，高校行政行為要依照行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，制定相關(guān)程序法律制度，確保行政結(jié)果的合法、合理性。例如行政決策過程中的專家咨詢制度、信息公開制度、復議制度以及聽證會制度和公眾參與制度。根據(jù)某高校的相關(guān)數(shù)據(jù)表明，學生處罰的聽證會制度使80%的學生得到了權(quán)利的救濟免于處分，大大減少了侵權(quán)行為，切實保護了學生的合法利益。

 

四、法律風險防范——建立法律風險處理機制維護高校合法權(quán)益

 

高校在日常管理和教學中需要面對的法律風險主要有民事法律責任風險、行政法律責任風險和刑事法律責任風險，而這其中易產(chǎn)生法律風險的情況主要有“學生意外事件”“學生權(quán)益糾紛”“網(wǎng)絡(luò)輿情控制”“校園設(shè)施安全”以及“獎勵與處分處理”等。因此建立法律風險處理機制是維護高校合法權(quán)益的必然舉措。

 

(一)學生傷害等意外事件的風險防范

 

在高校內(nèi)發(fā)生的學生意外傷害事件并不少見，對于這一類事件的風險防范主要可從如下三個方面來加強。一是事前教育必不可少。高校可通過加強安全教育、完善學生生活、教學管理制度，以及日常監(jiān)督檢查來減少風險的發(fā)生;二是事中救濟。當高校中發(fā)生了學生傷害等意外事件應(yīng)迅速趕赴現(xiàn)場，對受傷學生進行必要的救治并及時通知家長及相關(guān)部門，切實履行救治義務(wù)、告知義務(wù)，控制現(xiàn)場;三是事后救濟。高校應(yīng)當咨詢相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜遥婪鞔_責任的分擔、賠償?shù)姆秶约百r償經(jīng)費來源，并做好安撫工作，盡快恢復正常的教學秩序。

 

(二)學生權(quán)益糾紛等事件的風險防范

 

這一類事件主要涉及到學生的受教育權(quán)、人格尊嚴權(quán)、與教育有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)以及處罰不當所造成的其他侵權(quán)問題。這就要求高校首先不斷完善大學章程以及相關(guān)教學管理制度建設(shè)，明確自身的權(quán)力義務(wù)，做到不越權(quán)，不濫用職權(quán)。第二，加強對高校教師以及行政人員的法制教育，構(gòu)建一支知法、懂法的教師隊伍，堅持以人為本，尊重學生人格，切實保護好學生的合法權(quán)益不受侵害。第三，嚴格依法辦事，按照法定程序進行管理教學活動，堅持民主與法治相結(jié)合，合法與合理相統(tǒng)一。提高公眾參與水平，保證當事人的知情權(quán)和申訴權(quán)。

 

五、總結(jié)

 

高校管理法治從本質(zhì)上來講就是理解與人治相對的法治是什么的問題，以及何為良法的問題。依法治校的含義就是用法治思維和法治方式處理學生、教師與作為民事主體和行政主體雙屬性的大學之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在十之前，我國所強調(diào)的法治是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”16字方針，而這一方針在十之后則有了新的提法，即“科學立法，嚴格執(zhí)法、公正司法和全民守法”。這在立法質(zhì)量、法律實施效果、法律公信力和權(quán)威和全民法制意識方面對“法治”提出了更為嚴格的要求。

 

高校法治首先要清楚治理依據(jù)，即權(quán)利的來源，科學地制定大學章程，切實做到有章可循;其次，高校法治應(yīng)注重依法行政，在實體和程序兩個方面規(guī)范行政行為切實做到嚴格執(zhí)法;第三，大學治理應(yīng)強調(diào)學生為本的理念，把依法治理與民主管理相結(jié)合，切實做到行使權(quán)力既合章又合理。第四，高校應(yīng)以法律為武器，正當防范法律風險，對風險易發(fā)領(lǐng)域有一定把握，維護自身以及師生的合法權(quán)益。

篇(6)

關(guān)鍵詞：拉班德 國法學 法律實證主義 憲法 法治主義

一、 引言：穿越時空的追尋

如果要透過歷史的框架窺視法律實證主義方法的具體面貌，有一段歷史就不得不讀，那就是19世紀在德國斑斕成熟的“國法學”的學說史。越過遙相隔絕的國界，穿過云譎波詭的歷史，我們不僅可以在那里讀到法律實證主義的謀略和命運，而且還可以讀到今日中國法治問題的部分疊影。

后者的這種意外的可能性，主要緣起于如下事實：現(xiàn)代中國有關(guān)法的、尤其是憲法的許多觀念和制度，可以通過兩個不同的源流追溯到那段歷史的源頭上去，其中一個是前蘇聯(lián)國家法的源流，另一個則是日本公法的源流。但如果進一步追溯下去，則會發(fā)現(xiàn)在很大意義上這二者均發(fā)源于德國近代的國法學。[1] 既然如此，思考或解決現(xiàn)代我國憲法中的一些觀念問題，其實可以通過解讀這段歷史而追尋得一些機要。

當然，由于研究的極度匱乏，對于中國學者來說，梳理這段陌生的歷史相當困難，何況在有限的篇幅之中。有鑒于此，本文將自覺地把探究的對象限定于特定的維度之內(nèi)。具體地說就是：第一，所要把握的固然是一種學說史，但不刻意深究其復雜的社會政治背景，而著重關(guān)心它具有規(guī)范形成意味的那種自我展開的脈絡(luò)，筆者把這種“譜系論”意義上的脈絡(luò)，喻稱為一種“故事”；第二，由于這段歷史中的學說與確立各種學說的思考方法具有相互形成的關(guān)系，我們便以方法的演變作為考察的主線，而通過這樣的考察也會發(fā)現(xiàn)，法律實證主義方法在德國公法學領(lǐng)域中的確立、演變以及其在學說史上的功能和意義；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在這段歷史中的象征性地位，進一步將其人其說作為考察的焦點。

二、歷史鋪墊：拉班德國法學的條件

在近代德國的法學史上，所謂“國法學”（Staatsrechtslehre），相當于公法學，或今日的憲法學。拉班德生前就被譽為“當時最大的國法學家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝國國法》。[4] 但這種國法學又被置于所謂“一般國家學”的體系中，繼拉班德之后德國近代國法學大師耶利內(nèi)克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般國家學》，[5] 就采用了這樣的學說體例。

作為國法學家，拉班德所生活的時代也具有特殊的意義。如所周知，在德國，近代意義的憲法典是在19世紀初才開始出現(xiàn)的，但那些都是各邦的憲法，作為德意志國家的統(tǒng)一憲法是在1871年才得以誕生的《德意志帝國憲法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗稱的《俾斯麥憲法》。拉班德一生中最重要的學術(shù)生涯，恰好展開在這樣一個前人的憲法思想火化迸濺已久，接著，宏大的體系正處于噴薄欲出的時期。

在思想史上，這至少可追溯到18世紀末。自此以降，德意志法學開始進入了流脈頗為錯綜復雜的時代。由于普魯士啟 蒙絕對 君權(quán)主義的發(fā)展，16世紀以來的德意志自然法學與西歐其他國家的自然法學為民主政治做出貢獻的進路不同，曾一度積極介入立法活動的實踐，并居然 成為 君主制的擁護者。與此不同，由于洛克、孟德斯鳩，特別是盧梭的自然法思想的影響，當時也存在反對專制主義的立憲主義思想。有趣的是，一批公法學家則從這種立憲主義的立場出發(fā)，對現(xiàn)實的憲法結(jié)構(gòu)進行實證的分析。曾被譽為“德意志公法學中的實證主義方法的始祖”或“德意志國法之父”的莫澤爾（Johann Jakob Moser，1701-1784）以及與之齊名的普特爾（Johann Stephan Pütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。他們學說中所體現(xiàn)的那種由自然法學那里提供的立憲主義立場與法律實證主義的方法的奇妙結(jié)合，后來就成為貫穿于19世紀德國實證主義憲法學的源流。[6] 而拉班德正是這個19世紀德國實證主義憲法學的一位大師級人物。

但在19世紀前期，施塔爾（Friedrich Jurius Stahl，1802-1861）和布隆奇利（Johann Kaspar Bluntschli，1808-1881）等人進一步為后來的拉班德他們，預(yù)先夯實了實證主義憲法學的基礎(chǔ)。

施塔爾是研究法哲學起家的，在法哲學的代表著中論述了他的國家理論 和 君主理論。[7] 他嚴格區(qū)分了國家的目的（內(nèi)容）和國家的方法（形式），為此認為國家也可分為道德國家（Sittliches Reich）和法治國家（Rechtsstaat），其中，道德國家是“神性人格化”的國家，人類的共同體必須是道德國家，為此而設(shè)立法治國家，質(zhì)言之，法治國家無非是實現(xiàn)道德國家的一種方法意義上的設(shè)備。而近代國家必須是這種法治國家，也就是說，國家必須就國家行為的發(fā)動、國民的權(quán)利行使進行嚴格的規(guī)定，方能實現(xiàn)作為國家目的的道德理念。我國臺灣學者 陳新民 博士曾指出，施塔爾對法治國家“采行形式意義的認定，且必須透過實證法律來界定國家權(quán)力運作之軌跡和范圍”，[8] 這是很準確的評判，日本學者也正是在這一意義上認為其學說“形成了近代德意志的實證主義憲法理論的基礎(chǔ)”。[9]

布隆奇利是一位 “在德意志憲法學史上留下了巨大的足跡”的學者。[10] 他的思想誕生在一個市民經(jīng)濟逐步發(fā)展，自然科學、尤其是生物學取得重大成果的時代。在這種氣運下，自然法學的社會認識就順理成章地被看作是主觀的、觀念的假想，為此，拋開自然法思想的立場來建構(gòu)國家理論，并在這種理論的框架中考慮市民的自由，就被提到當時的憲法學的面前。布隆奇利回應(yīng)了這個時代的課題，并巧妙地借用了科學，或確切地說是生物學的思考方法，提出了所謂的“國家有機體理論”。在他看來，國家的出現(xiàn)是獨立于人的意志和創(chuàng)意的自然過程，其自身擁有生命、運動和成長的機理，遵循進化的規(guī)律生成、發(fā)展和消亡。這種學說顯然典型地體現(xiàn)了當時西歐社會學科理論開始服膺科學主義，并借助經(jīng)驗科學的方法來思考社會現(xiàn)象的潮流，反映了科學主義與實證主義的合謀動機。在筆者看來，這簡直是整個人類思想史上的一個“重大事件”。認識這一點，自然對理解19世紀的德國實證主義憲法學的精神也殊為重要。

但布隆奇利的學說并非那么單純。就國家理論而言，他自己也意識到不能僅僅仿效自然科學的認識。在他看來，國家具有以下七個特性：[11]

（1） 被統(tǒng)一的多數(shù)人；

（2） 領(lǐng)土、國民與大地的永久性關(guān)系；

（3） 全體的單一性；

（4） 統(tǒng)治與被統(tǒng)治具有區(qū)別；

（5） 具有有機的性質(zhì)；

（6） 具有人格特征，即是一種道德的、精神的高級有機體；

（7） 擁有男人的特性。

布隆奇利認為，憲法正是這種“國家的肉體”，因為它規(guī)定了國家的各種制度，在它的形式中人民的生活才能實現(xiàn)；國家是被秩序化的“部分”的整體，這個部分包括個人、官吏 和 君主，為此，為了實現(xiàn)整體的目的，君主不能肆意妄為，官吏也必須服務(wù)于整體，像法官那樣具有無黨派性。顯然，我們從這里可以看出布隆奇利理論中的法治主義和自由主義傾向。正像后世的耶利內(nèi)克所言：如果說莫爾是自由主義國家思想的先導者，那么布隆奇利就是這種思想的普及者。[12]

當然，真正意義上的近代德國也可以說是在1870年普法戰(zhàn)爭后形成的。在這場戰(zhàn)爭中取得勝利的普魯士國王，以德國皇帝的名義在巴黎的凡爾賽宮即位，象征著自以來德意志人民長年的國家統(tǒng)一這一悲情性愿望的最終實現(xiàn)。1871年，作為帝國的組織規(guī)范，《德意志帝國憲法》宣告成立。無須多言，這個憲法體制采用的是傳統(tǒng)的君權(quán)主義與以產(chǎn)業(yè)資本家為中心的市民自由主義之間的妥協(xié)形態(tài)。然而，也正是基于這種妥協(xié)，過去數(shù)百年的政治動蕩得以趨于相對的穩(wěn)定，德國的產(chǎn)業(yè)革命急劇發(fā)展。這種特殊的時代背景，便產(chǎn)生了立憲主義的主題變奏曲：與其徹底實現(xiàn)實質(zhì)的自由與正義，更重要的倒不如是維護形式意義上憲法秩序的安定性。

思想和現(xiàn)實的長久鋪墊已經(jīng)完成，拉班德時代的憲法學終于應(yīng)運而生。

三、拉班德的國法學

在上述的那個所謂“立憲主義的主題變奏曲”中，拉班德時代的憲法學自然也相應(yīng)面臨兩個相互矛盾的課題：一方面是不得不溫和地接受傳統(tǒng)的、前近代的君主主義體制；另一方面則是對已經(jīng)形成的近代法治主義、形式合理主義的法理念也有所承擔。在這種憲法體制下產(chǎn)生、并在理論上能夠?qū)⑸鲜瞿莻€矛盾的課題加以整合的，就是拉班德時代的憲法學-法律實證主義憲法學。

此處之所以說是“拉班德時代的憲法學”，而不說“拉班德的憲法學”，是因為在嚴格意義上，這個憲法學不獨為拉班德一人所能代表。在學說史上，人們往往將之稱之為“格貝爾—拉班德的法律實證主義憲法學”。

格貝爾（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber，1823-1891）的研究領(lǐng)域涉及私法學、公法學和法史學，在學術(shù)上也具有重要地位，并曾擔任過大學校長、國會議員、教育部長以及北方德意志同盟的制憲議會議員等職。他也是國家有機體學說的倡導者，[13] 但與布隆奇利不同，認為國家要成為意志力的主體，必須擁有法律人格。本來，國家的法律人格是屬于國家機械體學說的主張，與國家有機體學說格格不入，但在格貝爾那里，二者則被溶于一爐，這種具有二元性質(zhì)的國家理論，乃引出了國家法人說的端緒，并成為此后耶利內(nèi)克有關(guān)社會意義上的國家與法律意義上的國家那種所謂的“方法二元論”的源頭。更重要的是，他將當時私法學中的實證主義方法引入國法學，[14] 以說明國家意志的發(fā)動形式，這為拉班德的憲法學直接預(yù)備了方法論的基礎(chǔ)。

拉班德可謂是格貝爾的“精神上的遺囑執(zhí)行人”，但他不滿足于格貝爾的二元論。他徹底撇開了殘存在格貝爾那里的社會認識視點，進一步將格貝爾的憲法理論加以法邏輯意義上的純凈化，把憲法結(jié)構(gòu)純粹作為法邏輯結(jié)構(gòu)加以把握。從這個意義上而言，“格貝爾—拉班德的法律實證主義憲法學”最終完善在拉班德的憲法學中。

在拉班德看來，憲法學的任務(wù)主要在于“新生起的公法關(guān)系的分析、其法律學性質(zhì)的確定、決定它們的一般性法律概念的發(fā)現(xiàn)”，并明確指出“對法律的學問上的對待，不單在于記述法律生活的現(xiàn)象，而在于將其還原為一般的概念”。[15] 正是基于這種立場，他把憲法學的認識定位為對法律概念的邏輯上的精密確定。

拉班德的憲法學思想頗為豐富，具有理論構(gòu)成形態(tài)的學說主要有以下這些。

（一） 法律二元論

拉班德憲法學中最具特色的理論就是法律二元論，這也是拉班德憲法學的方法論，此后為耶利內(nèi)克、G·麥耶（Georg Meyer， 1841-1900）[16] 等人所代表的德國憲法學的主流所繼承，成為所謂的“支配理論”。

在這個理論中，拉班德區(qū)分了實質(zhì)意義的法律和形式意義的法律。這種區(qū)分，本來也是意大利注釋學派以來的傳統(tǒng)，是法律解釋學學者的特有構(gòu)想。但在拉班德那里，實質(zhì)意義上的法律指的是某種具有拘束力的“法命題”（Rechtssatz）的“定立”（Anordnung）。由于拉班德把法命題的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本質(zhì)契機，為此既排除了習慣法，也排除了行使主觀性權(quán)利或義務(wù)的法律行為，因為前者雖然含有法命題的要素，但不具備定立的要素，而后者雖然在屬于意志行為這一意義上含有定立的要素，卻不具備法命題的要素。拉班德所考慮的法律，包括了立憲國家體制成立之前就已經(jīng)存在的法律，與議會的法律無關(guān)，但當時普魯士憲法第62條規(guī)定，新法的制定必須獲得議會的同意，[17] 經(jīng)議會同意后再由國王所“定立”的法命題形式就可稱之為法律。拉班德的法律概念正是國王與議會的合意這種形式性的存在。

就這樣，拉班德其實打通了橫亙在絕對主義國家的國家意志形成過程與立憲國家的國家意志形成過程之間的境界，不但稀析了立憲國家的法的標志，而且從實質(zhì)意義上的法律中抽掉了一般性質(zhì)，而這種一般性質(zhì)，實際上就是所謂“一般性的法概念”或法的“普遍性”，它們乃是把理性置于法之核心地位的那種自由主義法治國家論者們的寄托。在拉班德的法律概念中，代之以被抽掉的理性，是他所謂的“定立”的要素，蘊含著基于國家權(quán)力的命令與強制，或國家權(quán)力的意志契機。在此，法律實證主義的血脈實在是清晰可辨。

然而，拉班德畢竟也為形式法治國家的理念留下了生息的空間。他所指的形式意義上的法律，意味著立法機關(guān)（國王與議會）的行為。在他看來，如行政機關(guān)制定實質(zhì)意義上的法律，就必須有形式意義上的法律，即立法機關(guān)的明確授權(quán)，而其所制定的規(guī)范，雖然也是實質(zhì)意義上的法律，但因為缺少形式意義上的法律這一要件，所以有別于立法機關(guān)定立的法律（Gesetz），只能稱之為Verordnung，即今日我們所說的“行政法規(guī)”。這實際上就引出了法律保留的理念。[18]

（二） 法治立憲國家論

從上述的方法論出發(fā)，拉班德相當明快地提出了他的有關(guān)法治國家和立憲主義的觀點。他指出：“近代文明國家的主權(quán)不是專斷性的權(quán)力，而是依據(jù)法律規(guī)定的一種限定性權(quán)力。國家除非基于法律的規(guī)定，不能對其臣民要求做出什么行為，也不能科以某種限制-這就是法治國家的特色”，[19] 而憲法的含義就在于對專制權(quán)力的限制。[20] 這在當今國際憲法學中屬于頗為起碼的觀念共識，但在拉班德的時代則具有非同小可的理論意義，并且對后世德國的憲法學以及日本、中國等國家的憲法學思想產(chǎn)生了重大的影響。尤其值得注意的是，拉班德是在其法律實證主義憲法學的理論框架中提出這些觀點的，而且構(gòu)成了其整個理論框架的底蘊。

當然，當拉班德把憲法的含義理解為是對專制權(quán)力的限制之時，他對立憲主義的理解其實只對一半。縱觀各國憲法史，西方傳統(tǒng)的立憲主義的確均重視權(quán)力限制，但權(quán)力限制僅是手段，而非目的，真正的價值目標乃在于自由權(quán)利的保障。拉班德的憲法限權(quán)之說，的確體現(xiàn)了他已經(jīng)站在立憲主義的立場，并且與俾斯麥的現(xiàn)實政治保持了一定的距離，但他并沒有完全立足于自由主義的地盤。當他主張對人民自由權(quán)利的限制只能通過法律之時，實際上可以將其命題轉(zhuǎn)換為只要根據(jù)法律就可以限制人民的自由權(quán)利。這就是拉班德的理論局限，也是當時德國公法學中“法律保留”觀念的“阿基里斯之踵”。

這個局限性是非常深遠的，可以說它在拉班德自己的祖國終于釀成了此后、尤其是二戰(zhàn)期間公權(quán)力大規(guī)模地踐踏人的尊嚴和基本權(quán)利的悲慘結(jié)局，而至今受到拉班德時代憲法學觀念影響的一些國家，尤其是還沒有確立具有實效性的違憲審查制度的國家，仍然超越不了拉班德時代的這個法律實證主義憲法學的歷史局限。隨便值得一提的是，我們之所以這樣說，也并不完全是以現(xiàn)代立憲主義的觀念以及準則體系去要求近代歷史上的拉班德，事實上，在他同時代的西方，也已經(jīng)產(chǎn)生了即使立法也不能肆意侵犯基本權(quán)利的那種自由主義觀念。這一觀念的重要意義在于，可以解決一個大部分國家都可能遇到的歷史難題，即：在承認法律保留的國家，貫徹立憲主義必須首先具備一個前提，那就是，法律規(guī)定的制定方法和具體內(nèi)容本身就必須是立憲主義的。但拉班德通過法律實證主義憲法學的方法，只看到了法的概念形式。

（三） 權(quán)力分立觀

拉班德在權(quán)力分立問題上的觀點，主要體現(xiàn)在他對司法的獨特看法上。他所考慮的權(quán)力分立不是立法、行政與司法的三權(quán)分立，而是傾向于只重視立法與行政的分立，司法則被看做是廣義的行政的特殊形態(tài)。

在當時的德國，司法獨立的問題其實已經(jīng)伴隨著司法行政的問題而被提到日程上來，早在40年代，德意志的自由主義法治國家理論就開始倡導法官的自治，形成了對司法行政的防御觀念，而在德意志官僚制傳統(tǒng)中，有別于官府審判的行政審判制度，正可謂是當時的一項進步成果。也正因如此，法治國家論者們將法官視為針對國家權(quán)力的法律承擔者，寄與和理性的議會機關(guān)同樣莫大的信賴，認為不為司法行政所侵犯的法官自治已經(jīng)成為必要的課題。[21] 但拉班德的憲法學沒有回應(yīng)這一課題，相反，拉班德從國家法的立場出發(fā)，僅僅把廣義的行政中所存在的行政活動與司法活動的分離作為一項技術(shù)性的事項加以處理。之所以如此，因為他將司法的功能看作是一種與其說是屬于司法機關(guān)的，倒不如說是屬于國家官僚機關(guān)整體的功能。換言之，在他看來，所謂國家的審判權(quán)這種東西，其本質(zhì)乃屬于國家統(tǒng)治的形式意義上的確認，只不過這種權(quán)力是由那些被稱之為“法院”的國家機關(guān)來行使而已，而這種機關(guān)本身也是國家支配力的管理者，與其他官廳沒有決定性的差別。

拉班德的這種權(quán)力分立觀和司法觀，自然也是其法律實證主義立場的邏輯歸結(jié)。面對當時德國自由法學的潮流以及司法批判的運動，拉班德儼然說道：“所謂裁判這一東西，無須因變蕩的時流，特定的經(jīng)濟、社會或政治團體的壓力傾向所動。司法當沿著崇高的途徑不斷邁步，不應(yīng)迷惑于那些因達到自身目的而隨便濫用之的人的不平”。這種皇皇正論，其實體現(xiàn)了他將一切法外的東西一概加以摒棄的法律實證主義態(tài)度。這種司法觀，也恰好在非常特定的歷史條件下迎合了當時德國的政治現(xiàn)實。E·克爾（Eckart Kehr）后來就曾一針見血地指出，“拉班德的憲法學通過其形式主義，造就了俾斯麥隱性絕對主義所要求的法官的精神從屬性”。[22]

至于立法與行政的分立，拉班德更重視的是立法機關(guān)對行政機關(guān)的拘束，他倡言“法律保留”、“法律優(yōu)位”以及“法律對行政的拘束”，反映了其所重視的形式合理性，體現(xiàn)了近代德國法治主義的精髓。但拉班德并不以議會主義的立憲體制為前提，而是以官僚制的立憲體制為依歸。他的法律二元論的真正意圖在于限制國民代表參與立法，而將問題的中心從法律是怎樣定立的這一立法發(fā)生論的問題，切換為業(yè)已定立的法律應(yīng)該如何解釋、如何執(zhí)行、如何拘束行政的問題。顯然，這與他的方法也是一致的，同時自然也體現(xiàn)他并不關(guān)心民主主義、人民主權(quán)等憲法學上的觀念性問題。拉班德的一個著名理論是“選舉公務(wù)說”，即認為選舉的實質(zhì)乃是一種公務(wù)。在他看來，選舉權(quán)并不是一種“主觀”的、即個人所擁有的“選舉權(quán)利”（Recht zu wahlen），它的權(quán)利特征只不過是客觀法、即憲法中有關(guān)議會構(gòu)成程序規(guī)范上的一種反射而已。[23]

篇(7)

一、行政強制法的實踐難題

我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面:

(一)行政強制原則籠統(tǒng)抽象,實踐中無法具體實施

《行[:請記住我站域名/]政強制法》明確規(guī)定,或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項,具體為:平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結(jié)合原則、正當程序原則和救濟原則。其中,第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則,要求在行政強制的設(shè)定和實施上,應(yīng)在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡,采取非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設(shè)定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學,現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當性和比例性的要求,這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強,在具體的行政強制實踐中,往往是以公益為名,對個人正當權(quán)益過分忽視,一種普遍的觀念認為,目的的正當性當然可以證成手段的正當性。行政強制執(zhí)行手段帶有強制性,行政主體和行政相對人之間在行政強制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關(guān)系。為了盡快實現(xiàn)行政目的,行政機關(guān)往往以各種理由運用強制手段提高效率,對于非強制手段會很少適用。所以,這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。

(二)落實限制“委托執(zhí)行”困難重重

《行政強制法》第十七條規(guī)定行政強制措施權(quán)不得委托,行政強制措施應(yīng)當由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施,其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關(guān)或者不具備資質(zhì)的人員行使行政強制的“亂象”而制定的,本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務(wù)員執(zhí)法,有利于肅清行政強制中的混亂現(xiàn)象。但是,法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制,而實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因:一是基層執(zhí)法力量不足,基層執(zhí)法編制不夠,執(zhí)法任務(wù)又很重,因此導致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層,很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層,或者是執(zhí)法貴族化傾向,有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法,沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬:有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的,就會導致行政強制的軟弱無力。

(三)人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)

《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的,作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請人民法院強制執(zhí)行。有學者認為,由行政機關(guān)自行實施行政強制執(zhí)行,即由行政機關(guān)自己執(zhí)行自己做出的行政決定,背離基本的正當程序原則。所以,加入申請法院強制執(zhí)行,可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序,從理論上來看,這有一定的益處。但是,行政強制執(zhí)行權(quán)畢竟是行政權(quán),執(zhí)行的內(nèi)容是行政決定,目的是實現(xiàn)行政職能。行政強制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面,其中也包括專業(yè)性很強的行政強制執(zhí)行活動。從法院的系統(tǒng)來看,一般由執(zhí)行庭負責執(zhí)行,由行政庭負責審查。由于人力和物力的缺乏,往往由行政庭來擔任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務(wù),這就必然導致在審查過程中的馬虎。另外,行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權(quán)。如果行政主體沒有法律的授權(quán),那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。行政機關(guān)可能為了免責或怕麻煩,有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行,這不但不能充分發(fā)揮行政機關(guān)的行政管理職能,而且增加了人民法院的負擔。反之,屬于法院的執(zhí)行事項,本應(yīng)立即執(zhí)行,法院故意不執(zhí)行或拖延時間,會降低行政效率損害相對人的合法權(quán)益。最后,人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件,只能進行形式審查,同時由于案件數(shù)量的巨大,人民法院作出錯誤執(zhí)行裁決并強制執(zhí)行的情況難以避免。在此,違法的行政強制執(zhí)行并不是行政機關(guān)做出的,行政機關(guān)不會因此承擔責任,要求法院承擔責任,若法院出現(xiàn)司法****,相對人的維權(quán)途徑就更加困難。

二、實踐中運用行政強制法的因應(yīng)之道

鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題,我們可以在以下方面進一步完善。

第一,貫徹以人為本的執(zhí)法理念,維護公民的合法權(quán)益。現(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權(quán)利的保障基礎(chǔ)上的。行政強制原則籠統(tǒng)抽象,運用行政強制過程中應(yīng)樹立以人為本的理念,對弱勢群體應(yīng)有包容態(tài)度。首先,行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突,當二者發(fā)生沖突時如何解決?傳統(tǒng)的觀念認為公共利益高于私人利益,私人利益要向公共利益讓路,在實踐中我們應(yīng)該具體分析,必須動態(tài)的

考量相關(guān)利益,做到公私利益兼顧。其次,運用行政強制原則時應(yīng)樹立服務(wù)意識。服務(wù)是政府的存在基礎(chǔ),在民主政體下,政府只是手段,是達成公民福祉的工具,而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權(quán)利,不能以強制手段為政府自己提供擴張權(quán)利的機會。當然樹立服務(wù)意識,也不是一味的要求行政機關(guān)遷就公民,在對相對人的合法權(quán)利給予適當?shù)目紤]后,也要適時的運用強制手段,以維護行政權(quán)威。再次,強制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情,不講法治,而是在以人為本理念的支撐下,在法治的大前提下,進行執(zhí)法手段的更新,更多的關(guān)切相對人的現(xiàn)實,真正把相對人當人看。 本文導航

1、首頁2、維護行政權(quán)威

第二,適當進行擴大解釋,維護行政權(quán)威。針對《行政強制法》第十七條的規(guī)定,有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的,就會導致行政強制的軟弱無力的現(xiàn)象,我們認為可以在實踐中適當?shù)倪M行擴大解釋。所謂擴大解釋,即對法律條文有關(guān)詞句的含義作出擴展,使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富,當然,這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權(quán),則意味著不需要依據(jù)“法律、法規(guī)”,只需要依據(jù)“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權(quán)和重要財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生直接影響的權(quán)力,這顯然有違行政法治的精神,也不符合行政強制法定原則。但是,我們也應(yīng)該看到現(xiàn)實生活中執(zhí)法空白也是大大存在的,如果將職能進行重新配置會對部門之間的權(quán)力和利益產(chǎn)生重大影響,這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權(quán)威,有必要對第17條進行擴大解釋,以應(yīng)對執(zhí)法空白。同時,必須真正解決執(zhí)法重心下移問題,解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術(shù)化、信息化程度,減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。

第三,合理配置行政強制執(zhí)行權(quán),加強監(jiān)督。不同的國家機關(guān)的權(quán)力應(yīng)該是獨立的,各國家機關(guān)之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調(diào)的關(guān)系,將不同國家機關(guān)的職能混淆起來會造成混亂。《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的,作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請人民法院強制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當,會造成強制執(zhí)行權(quán)的混論,損害公民的合法權(quán)益。這里的關(guān)鍵問題在于法律設(shè)定的標準問題,綜合以上分析,我們認為,應(yīng)當把握以下兩個標準:其一,涉及重大公益、行政行為內(nèi)容須及時實現(xiàn)的,授權(quán)特定的行政機關(guān)。如稅務(wù)機關(guān)的強制劃撥權(quán)等。其二,專業(yè)性和技術(shù)性較強的,授權(quán)特定的行政機關(guān)。如專利管理機關(guān)的強制許可、外匯管理機關(guān)的強制收兌等。而專業(yè)性和技術(shù)性不強、各行政機關(guān)普遍需要的,如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等,則不宜普遍授權(quán),原則上應(yīng)由人民法院強制執(zhí)行。關(guān)于代履行和執(zhí)行罰這種在性質(zhì)上較溫和,不易造成相對****益的損害的間接強制執(zhí)行方法可以適當由行政機關(guān)執(zhí)行,以減輕人民法院的負擔。同時,我們也要加大對行政強制執(zhí)行的監(jiān)督,加強權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督,并加強各機關(guān)自身的內(nèi)部監(jiān)督。關(guān)于人民法院審查方式上應(yīng)以形式審查為一般原則,以實質(zhì)審查為例外。