序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律認識論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、 引言

我們都知道，我國的刑事訴訟法學(xué)，同刑法學(xué)一樣，是在上個世紀80年代在一片學(xué)術(shù)廢墟的基礎(chǔ)上重建起來的。樊崇義教授從80年代初開始對傳統(tǒng)的刑事訴訟法學(xué)進行了反思，并提出了刑事訴訟法哲學(xué)的學(xué)術(shù)取向。樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》指出：“刑事訴訟的立法、司法活動，都是以辯證唯物主義認識論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義認識論及事物普遍聯(lián)系和發(fā)展的觀點、矛盾統(tǒng)一觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學(xué)的基石，在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位[1]。”該書還指出：“目前我國訴訟法學(xué)界對這一問題的研究還不夠深入。在刑事訴訟法學(xué)論著和教科書中，對認識論和刑事訴訟法學(xué)的關(guān)系，哲學(xué)在刑事訴訟中的體現(xiàn)和具體運用，以及如何以的科學(xué)世界觀和方法論來指導(dǎo)刑事訴訟等重大問題很少涉及。這種狀況限制了刑事訴訟法學(xué)的深入發(fā)展[1]。”樊崇義教授關(guān)于法律真實的研究對于我國刑事訴訟法哲學(xué)研究產(chǎn)生重大的影響。

二、 刑事訴訟法的哲學(xué)思想簡述

正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的基本價值內(nèi)涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的主要內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上對馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的全貌進行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對當代中國刑事法治建設(shè)的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關(guān)馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學(xué)術(shù)內(nèi)容、理論意義和實踐價值。

樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關(guān)辯證唯物主義認識論的研討視為刑事訴訟法哲學(xué), 認為“哲學(xué), 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認識論對刑事訴訟活動具有極為重要的指導(dǎo)意義。刑事訴訟的立法、司法活動, 都是以辯證唯物主義認識論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義關(guān)于事物普遍聯(lián)系的觀點、矛盾對立統(tǒng)一的觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學(xué)的基石, 在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導(dǎo)對該問題的研究。此后, 樊教授繼續(xù)關(guān)注這一問題, 以便對我國刑事訴訟證明標準上的“客觀真實說”提出質(zhì)疑, 主張“法律真實說”。在認識刑事訴訟中辯證唯物主義認識論的基礎(chǔ)上, 我國有許多訴訟法學(xué)者參與研討, 并且產(chǎn)生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》。

三、 簡評刑事訴訟法中的哲學(xué)思想

綜觀目前的諸多成果，我們不難發(fā)現(xiàn)，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究方面有許多基礎(chǔ)性工作要做。

（一）馬克思法律哲學(xué)思想研究中的不足

現(xiàn)有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關(guān)論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當深度的成果。但是這些成果大多都是對馬克思刑事法思想分類的歸納與總結(jié)，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對馬克思刑事法思想的內(nèi)在理論邏輯沒有充分的認識。所以對馬克思刑事訴訟法思想研究需要進一步的深入。從刑事訴訟法哲學(xué)的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內(nèi)的學(xué)術(shù)界還未見相關(guān)的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進一步探討和深入研究的需要，也有相應(yīng)的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究具有理論的挑戰(zhàn)性，也有理論上突破的可能性。

（二）簡析近年來我國對刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究

我國訴訟法學(xué)界雖然在刑事訴訟法哲學(xué)研究上取得一定進展, 但始終沒有對刑事訴訟法哲學(xué)自身的問題展開研討,導(dǎo)致其對當下法哲學(xué)研討做出無力的回應(yīng)。具體來講,近年來,我國學(xué)術(shù)界逐漸出現(xiàn)部門法哲學(xué)的研究熱潮，主要表現(xiàn)在全國性學(xué)術(shù)會議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心(今已改建為訴訟法學(xué)研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心承辦、海南大學(xué)法學(xué)院協(xié)辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會科學(xué)重點研究基地(法學(xué))主任聯(lián)席會議暨部門法學(xué)哲理化研討會”[3]。會上,與會專家對部門法學(xué)哲理化的基本問題進行深入討論。其間有中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心的師生提交了具有較高水準的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學(xué)會法理學(xué)研究會、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與上海師范大學(xué)法與社會發(fā)展研究中心共同主辦、上海師范大學(xué)法與社會發(fā)展研究中心與上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系承辦,在上海師范大學(xué)成功召開了“法理學(xué)與部門法哲學(xué)理論研討會”,會議的中心議題之一便是探討部門法哲學(xué)[3]。這就需要我國訴訟法學(xué)界就刑事訴訟法哲學(xué)如何定位等問題做出進一步的回應(yīng)。這反映了我國刑事訴訟法哲學(xué)要以以往的研討結(jié)論、研討對象、研討方法為對象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現(xiàn)有刑事訴訟法哲學(xué)的研討范圍和認知的水準, 成為我國刑事訴訟法哲學(xué)研究要面對的一個難題。

再則,刑事訴訟法哲學(xué)研究也應(yīng)分析產(chǎn)生中西前述差距的原因。因為只有對制度方面差距的產(chǎn)生原因有清醒的認識,我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對刑事訴訟法進行再修改及如何進行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現(xiàn)代化。一旦有人對此進行追問,必然會對刑事訴訟法哲學(xué)的研討方式、立論前提、價值預(yù)設(shè)、研究結(jié)論產(chǎn)生懷疑，對刑事訴訟法哲學(xué)研討的現(xiàn)狀進行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學(xué)研究終點將作為進一步研討的起點，以往的研究結(jié)論將成為進一步研討的對象。這需要我們打破思維的定勢，突破原有的學(xué)科界限,吸收部門法哲學(xué)的研討成果,重新認識刑事訴訟法哲學(xué)。

（三）對刑事訴訟法的思考

學(xué)術(shù)界應(yīng)對刑事訴訟法學(xué)的一些基本理論問題、實踐操作問題及如何完善刑事訴訟法的問題，從哲學(xué)的高度進行更深層次的思考。刑事訴訟法哲學(xué)思考最深層次的問題就是刑事訴訟的出發(fā)點以什么為本位？是個人本位還是集體本位或者其他。對于一個民主法治國家來說，法律是以保護公眾的權(quán)利為根本宗旨，國家、政府及司法機關(guān)的活動都是為了保護公眾的權(quán)利，但公眾不能是抽象的，應(yīng)該落實到每一個公民的個人權(quán)利。有些時候，為了維護社會秩序，需要對公民的自由甚至生命進行限制或者剝奪，使得個人權(quán)利與社會利益之間產(chǎn)生碰撞，這時我們必須進行取舍和權(quán)衡。對于這個問題，我們需要進行深層次的思考，使法律的規(guī)定不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對具體犯罪的懲罰，也能符合法律保護個人權(quán)利的根本目的。從刑事訴訟法哲學(xué)的高度研究目的、結(jié)構(gòu)問題，認真思考集體本位與個人本位的關(guān)系問題，將是刑事訴訟法學(xué)面臨的長期任務(wù)。

篇(2)

自我國著名環(huán)境法學(xué)家蔡守秋先生1982年在《中國社會科學(xué)》上發(fā)表《環(huán)境權(quán)初探》以來，關(guān)于環(huán)境權(quán)的討論至今已有25年。眾多學(xué)者都加人了環(huán)境權(quán)的大辯論，而且大部分關(guān)于環(huán)境權(quán)的論文都涉及到公民環(huán)境權(quán)論題。關(guān)于公民環(huán)境權(quán)的權(quán)利形態(tài)，我國學(xué)者于20世紀80年代初將公民環(huán)境權(quán)定位為法律權(quán)利；90年代，又有學(xué)者將公民環(huán)境權(quán)的權(quán)利形態(tài)定位為人權(quán)、應(yīng)然權(quán)利和基本權(quán)利；21世紀初，又有學(xué)者認為公民環(huán)境權(quán)本質(zhì)上是習(xí)慣權(quán)利。

（一）20世紀80年代的法律權(quán)理論

20世紀80年代公民環(huán)境權(quán)的法律權(quán)利論的代表是蔡守秋。早在1982年，蔡先生就分析了環(huán)境權(quán)的產(chǎn)生過程，并得出下述三個結(jié)論：第一，從社會發(fā)展的歷史看，環(huán)境權(quán)的提出是人類環(huán)境問題發(fā)展的必然產(chǎn)物；把環(huán)境權(quán)規(guī)定為國家和公民的一項基本權(quán)利，是各國憲法、環(huán)境法及其他有關(guān)法律的一種發(fā)展趨勢；環(huán)境權(quán)這個規(guī)范深深地扎根于人類社會的物質(zhì)生活之中。第二，環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的一個核心問題，是環(huán)境訴訟的基礎(chǔ)；環(huán)境法律關(guān)系的主體的環(huán)境權(quán)表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)兩個方面。第三，有關(guān)環(huán)境權(quán)的理論正處于發(fā)展時期，我國的法學(xué)工作都應(yīng)該為建立環(huán)境權(quán)的科學(xué)理論作出貢獻。總之，蔡先生將環(huán)境權(quán)視為一種“法律上的權(quán)利”，弱勢地承認了環(huán)境權(quán)與人權(quán)的關(guān)聯(lián)。在他看來，環(huán)境權(quán)只是在發(fā)生學(xué)上與人權(quán)相連，其在社會生活中主要是一種“法律上的權(quán)利”。

（二）20世紀90年代的應(yīng)然權(quán)利論

20世紀90年代應(yīng)然權(quán)利論的代表是呂忠梅教授和陳泉生教授。呂教授從傳統(tǒng)法律在環(huán)境保護方面所存在的缺陷和不足出發(fā)，將環(huán)境權(quán)視為一種應(yīng)有權(quán)利。用她的話來說：“環(huán)境權(quán)是為克服和彌補傳統(tǒng)法律理論和法律制度在環(huán)境保護中的缺陷和不足而產(chǎn)生的一項新的權(quán)利。”呂教授主張，環(huán)境權(quán)應(yīng)該是公民的一項基本權(quán)利，是現(xiàn)代法治國家公民的人權(quán)。呂教授的環(huán)境權(quán)利理論設(shè)計傾向于將環(huán)境權(quán)具體化，在具體化的過程中她實質(zhì)上將環(huán)境權(quán)民事權(quán)利化。

（三）21世紀初期的公民環(huán)境權(quán)學(xué)說

公德近是21世紀公民環(huán)境權(quán)論的一位代表，在谷德近看來，環(huán)境權(quán)的實質(zhì)是調(diào)整國家與公民的關(guān)系；他因而反對把自然、后代和人類整體視為環(huán)境權(quán)的主體。他認為，公民環(huán)境權(quán)本質(zhì)上是一種習(xí)慣權(quán)利。他眼中的習(xí)慣權(quán)利是一種制度事實，由約定俗成的生活規(guī)則支撐。公民環(huán)境權(quán)只能是習(xí)慣權(quán)利的理由有：（1）環(huán)境權(quán)一直存在于人類社會中；（2）環(huán)境權(quán)依靠社會習(xí)慣得以保障。

徐祥民教授是義務(wù)先定論的代表，義務(wù)先定論者則從根本上否定公民環(huán)境權(quán)的存在，主張環(huán)境權(quán)是一種以環(huán)境義務(wù)的先行履行為存在條件的人類權(quán)利。在徐教授看來，公民環(huán)境權(quán)論者所論述的以對環(huán)境要素和環(huán)境功能的使用為內(nèi)容的環(huán)境使用權(quán)，都可以歸人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)；公民環(huán)境權(quán)論者所主張的公民環(huán)境權(quán)不能構(gòu)成對那些可能造成環(huán)境損害的權(quán)利的制約。徐教授主張，環(huán)境權(quán)是一種自得權(quán)，它產(chǎn)生于環(huán)境危機時代，是以自負義務(wù)的履行行為實現(xiàn)手段的保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利。在他看來，人權(quán)發(fā)展的歷史經(jīng)過了初創(chuàng)期、發(fā)展期和升華期，三個時期的核心性人權(quán)分別是自由權(quán)、生存權(quán)和環(huán)境權(quán)。自山權(quán)的實現(xiàn)要求國家履行消極不妨礙的義務(wù)，生存權(quán)的實現(xiàn)要求國家或社會積極地提供保障，而環(huán)境權(quán)是自得權(quán)，是保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利。所謂自得就是自己滿足自己的需要，而不是等待其他主體來提供方便，也不需要排除來自其他主體的妨礙。它的實現(xiàn)以人類履行自負的義務(wù)為條件。因此，在徐教授看來，現(xiàn)有的環(huán)境保護法以確認義務(wù)和督促履行義務(wù)為實現(xiàn)保護環(huán)境目的的手段是正確的。

二、關(guān)于公民環(huán)境權(quán)研究的反思

雖然近幾年來的公民環(huán)境權(quán)研究論文和論著很多，但是其中的大部分文章還處于低水平重復(fù)研究的層次。未來的公民環(huán)境權(quán)理論的確需要在本體論、認識論和方法論上有一些新的變化和演進。在這些理論的背后隱藏著一個共同的理論傾向，即“對號人座的理路”。這種“對號人座的理路”試圖追求一個唯一正確的答案—公民環(huán)境權(quán)要么是應(yīng)有權(quán)利，要么是法律權(quán)利，要么是習(xí)慣權(quán)利。這種思路在理論上很容易導(dǎo)致絕對思維和話語薪權(quán)，在實踐中容易帶來權(quán)威主義和強權(quán)專制。我們需要習(xí)慣于不再對號人座，習(xí)慣于不再追求一個唯一確定的答案，環(huán)境權(quán)既具有人權(quán)屬性，又具有普通權(quán)利的特征；既具有接受權(quán)屬性，也具有行為權(quán)的特征；環(huán)境權(quán)既是貫穿應(yīng)然權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利和法律權(quán)利等三種權(quán)利形態(tài)的復(fù)雜性權(quán)利，又是內(nèi)含公民的政治、經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利等權(quán)利因素的合成性權(quán)利。此外，這種邏輯還承認，環(huán)境權(quán)似乎與幾乎所有其他權(quán)利都可能發(fā)生某種形式的沖突。在筆者看來，未來的公民環(huán)境權(quán)研究應(yīng)當建立在“現(xiàn)實主義”的認識論基礎(chǔ)上。這種“現(xiàn)實主義”不同于20世紀晚期的環(huán)境權(quán)論者所持有的“樸素建構(gòu)主義”，因為它在承認客觀性現(xiàn)實的基礎(chǔ)上還強調(diào)“主體間的理解，’；它更不同于21世紀初期的環(huán)境權(quán)論者所持有的現(xiàn)實主義和自然主義，因為它所承認的客觀性現(xiàn)實的程度僅僅停留在實用主義的層面，而月.特別強調(diào)通過知識反思和理論批判不斷地建構(gòu)憑借人們的努力就可以實現(xiàn)的權(quán)利烏托邦。未來持有“現(xiàn)實主義者的建構(gòu)主義”的理論家們試圖個體性地和群體性地建構(gòu)公民環(huán)境權(quán)的公共話語。

未來的公民環(huán)境權(quán)論者應(yīng)當走出書齋或者從事實證主義研究，或者進行經(jīng)驗主義考察，或者切實將中國公民環(huán)境權(quán)益保護問題做理論化處理。因為只有當公民環(huán)境權(quán)的實踐話語制度化的條件在廣大公民中得到滿足時，這些實踐話語背后的公民環(huán)境權(quán)理論才能真正開啟富有政治成效的啟蒙過程。

篇(3)

論文摘要:本文從民主、哲學(xué)和法角度，通過對法的安定與司法審查的剖析，探討法的安定狀態(tài)下司法審查的存在與改良，為在民主環(huán)境里進行合憲的司法審查制度設(shè)計提供參考。

一、引言

在關(guān)于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結(jié)果相關(guān)說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關(guān)說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權(quán)利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構(gòu)功能失調(diào)，而在于其成員不認權(quán)利。

盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發(fā)揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應(yīng)當成為其一。因此，持續(xù)不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hard core)的和令人信服的案件(cases)質(zhì)疑司法審查。

二、民主、哲學(xué)與法

首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導(dǎo)致眾多介入意見僅儀停留在它理應(yīng)無條件地接受“一種重視負責(zé)任的商討和政治平等的民主文化”之上。

當然，民主有多種狀態(tài)和程度。它的核心要旨是趨于調(diào)整公權(quán)力和行政職權(quán)以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權(quán)力分配。雖然堅定的民主主義者關(guān)注人民生活的真正質(zhì)量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關(guān)注的是提供良好生活。

這種不信任延伸到哲學(xué)家、智者、或?qū)＜夷抢铮麄円苍S會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓(xùn)練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權(quán)利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規(guī)范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態(tài)度，有關(guān)道德真理或權(quán)利內(nèi)容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據(jù);他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學(xué)家)，可能享有一些特權(quán)利用該可能。道德規(guī)范的權(quán)威是在民主交流中被優(yōu)化的，而不是在其他地方被優(yōu)化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規(guī)范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調(diào)的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規(guī)契約具有更高的道德規(guī)范權(quán)威的超民主方法，這些社會自身的常規(guī)契約通過民主基石和當前的社會思潮表現(xiàn)出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質(zhì)詢中得到認同之外，不會結(jié)束探討或者定位真理。

因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領(lǐng)域，道德規(guī)范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規(guī)范事實存在著。道德規(guī)范支持的或抗辯的理由將不是把現(xiàn)存的價值變?yōu)槌橄蠛碗y以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發(fā)展尚未擁有或不需要外部權(quán)力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內(nèi)是完全獨立的爭辯;政治道德規(guī)范的根基在于內(nèi)部而不在于外部，也不在于規(guī)范的爭辯。因此，不存在形而上學(xué)的權(quán)力能夠優(yōu)于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優(yōu)于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識。”固而，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權(quán)利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質(zhì)詢、民主辯論和民主行事的精神。

篇(4)

    幾乎任何偵查措施的推進都伴隨著偵查策略的設(shè)計和運用。合法有效的偵查策略能夠有效地指導(dǎo)偵查行為,收集到合法有效的證據(jù)材料,不具有合法性的偵查策略(其實嚴格從概念意義上講,不具有合法性的偵查方法不能被稱為偵查策略,但為表述方便,在此也稱之為偵查策略)指導(dǎo)下的偵查行為由十喪失了合法性,因此即使收集到證據(jù),也不能被采納,因此會對偵查行為產(chǎn)生不利影響。因此,從這個角度看,偵查策略的合法性具有十分重要的實踐意義。但在偵查學(xué)理論中,人們對偵查程序的正當性、偵查策略的正當性基礎(chǔ)以及合法性基礎(chǔ)關(guān)注較多,而對偵查實踐具有指導(dǎo)意義的偵查策略的合法性的理論界限,尤其是實踐中的具體運用的研究尚待深入,正是基十這樣的思考,才有了本論文的研究課題。

    刑事訴訟法沒有對偵查策略的直接規(guī)定(由十偵查策略具有的靈活性,筆者認為也不便規(guī)定在訴訟法中),司法實踐中對偵查策略的合法與否的把握往往是通過這樣的途徑:即通過對在偵查策略指導(dǎo)下的偵查行為的合法性來考察策略的合法性。和偵查策略關(guān)系較為直接的是第四十二條:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”偵查實踐中,偵查策略大多具有一定的威脅、引誘和欺騙性質(zhì),而無論是偵查理論還是偵查實踐,都普遍認為,偵查行為中應(yīng)當完全禁止刑訊逼供,而對威脅、引誘、欺騙的偵查策略則不應(yīng)一致禁止,應(yīng)當有一定的法律容許性。這就使得對偵查策略合法性的評判在很大程度依靠偵查人員、檢察人員、審判人員自由裁量,以得出偵查行為是否合法的評價。因此,在理論上必須對偵查策略的合法性的內(nèi)涵做出準確界定,并在此基礎(chǔ)上尋找偵查策略合法性的界限。

    由十法律的規(guī)范性和偵查策略靈活性的辨證關(guān)系,偵查策略合法性的概念如果僅僅放在法律規(guī)范層面分析,對很多偵查措施難以得出對實踐有指導(dǎo)性的結(jié)論。因此,應(yīng)當將其放在法律規(guī)范、法律原則、法律精神以及道德、哲學(xué)等多個層面加以考察,先得出偵查策略合法性的理論來源,進而得出偵查策略合法性的概念,并分析合法與非法的界限。各種偵查策略在本質(zhì)上具有一致性,因此,不同的偵查策略合法性的界限共通之處,但是不同的偵查策略又各具特點,因此除了滿足普遍性的要求外,不同的偵查策略還有特殊具體的要求。

    一、偵查策略合法生的概念

    研究偵查策略合法性的概念,應(yīng)該先對偵查策略的概念做出科學(xué)的界定,厘清偵查策略與偵查措施、謀略以及偵查法律規(guī)范之間的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上,研究“合法性”的內(nèi)涵以及“合法性”與“正當性”、“法律容許性”之間的關(guān)系,從Ifu給偵查策略合法性下定義。

    (一)偵查策略的概念探析

    任何科學(xué)研究都是以概念分析作為起點的。對概念的研究在科學(xué)研究,尤其是法學(xué)研究中有著不可替代的地位。美國當代人類學(xué)家E"霍貝爾在論述概念的重要性時這樣寫到:一個探索者在任何領(lǐng)域中的工作總是從創(chuàng)造該領(lǐng)域中有用的語言和概念開始的。,只有厘清偵查策略的概念,并將偵查策略與其他相近概念尤其是偵查措施區(qū)分開來,才能在研究偵查策略合法性時有的放矢。

篇(5)

筆者認為，會計文化建設(shè)的目標應(yīng)該是：堅持“以人為本”的指導(dǎo)方針，把促進人的發(fā)展放在首位，著重提高人的綜合素質(zhì)和職業(yè)道德水準；堅持求真務(wù)實，堅持探索和創(chuàng)新，堅持為實務(wù)界和基層服務(wù)的方針；既要保持中國特色，又要借鑒國外優(yōu)秀文化的成果；促進核心價值觀的形成，構(gòu)建具有中國特色的會計文化。現(xiàn)就會計文化建設(shè)目標中的幾個核心的內(nèi)容，以實務(wù)工作者的角度談些個人的見解，并以此與各位同仁商榷。

一、堅持以人為本

這是因為“人”是會計活動中最活躍的因素，人在會計活動中占據(jù)著主導(dǎo)地位。能把握住“會計人”思想觀念的走向，就把握住了會計文化發(fā)展的走向。會計文化建設(shè)要堅持“以人為本”，是由文化的內(nèi)涵所決定的。文化的內(nèi)涵包括：理念、觀念、信念、理想、認識、知識、習(xí)慣、道德……這些內(nèi)涵都是以“人”的思想認識的形式來體現(xiàn)，脫離了人就失去思想認識的載體，會計文化就成了空中樓閣。人是會計文化發(fā)展的根本目的，也是會計文化發(fā)展的根本動力。一切為了人，一切依靠人，這兩者的統(tǒng)一，構(gòu)成了“以人為本”的完整內(nèi)容。只講根本目的，不講根本動力，或者只講根本動力，不講根本目的，都不符合唯物史觀（王友，2008）。

在會計文化建設(shè)中，堅持“以人為本”，就要充分發(fā)揮會計人的創(chuàng)造性，尊重會計人的勞動成果；承認會計人對經(jīng)濟社會和市場穩(wěn)定的貢獻，賦予他們相應(yīng)的政治和經(jīng)濟地位；增強他們的自信心、榮譽感和社會責(zé)任感，才能充實會計文化的內(nèi)容，增強會計文化的活力，推動會計文化的發(fā)展。

在會計文化建設(shè)中，堅持“以人為本”，不能僅局限于會計人員，而應(yīng)將“人本”的范圍，延展至與會計科學(xué)和會計活動相關(guān)的所有方面。不僅應(yīng)包括理論界、教育界、實務(wù)界的會計人，還應(yīng)包括單位的負責(zé)人以及與社會經(jīng)濟活動有關(guān)的所有人。要讓更多的人了解會計，了解會計知識、會計法規(guī)和會計文化，擴大會計文化的社會影響，營造更加寬松的認識氛圍，才能從根本上促進會計文化和會計事業(yè)的健康發(fā)展。

只有堅持“以人為本”的方針，才能使所構(gòu)建的會計文化，內(nèi)容更加豐富并充滿活力，符合時代前進的方向，促進會計事業(yè)的發(fā)展，適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。

二、堅持求真務(wù)實

這是堅持的認識論和方法論的本質(zhì)要求，也是搞好各項工作的基本要求，理所當然也是會計文化建設(shè)中應(yīng)該遵循的基本要求。只有堅持“求真務(wù)實”的原則，才能確保所構(gòu)建的會計文化有一個堅實的根基。

“求真”，就是堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，不斷地探索和認識事物的本質(zhì)，把握事物的發(fā)展規(guī)律；“務(wù)實”，就是尊重事物的客觀規(guī)律，按照客觀規(guī)律辦事，堅持實踐、勇于實踐。“求真”與“務(wù)實”的統(tǒng)一，是認識論的必然要求和本質(zhì)體現(xiàn)。

在會計文化建設(shè)上的“求真”，還有另一層意義。那就是在會計的實際工作中，要站在客觀公正的立場上維護社會正義，堅持真實地反映經(jīng)濟運行的客觀面貌，不做假賬；不為權(quán)勢和經(jīng)濟利益所動，堅守底線不出賣原則，維護法律法規(guī)的權(quán)威，不被動地虛構(gòu)和編造虛假的會計信息，確保會計信息的真實性、完整性和合法性。在會計文化建設(shè)上的“務(wù)實”，要求會計文化建設(shè)，堅持為基層服務(wù)，為實務(wù)界最廣大的會計人員服務(wù)的方針。促使會計理論的研究及會計教育與會計實務(wù)的應(yīng)用和融合，把研究和教育的成果變成現(xiàn)實的生產(chǎn)力；反映基層會計人的所思所想和需要，反映他們的先進事跡，激發(fā)他們的責(zé)任感和事業(yè)心，營造一個積極務(wù)實的文化氛圍。

三、堅持價值觀

這是一個人對客觀事物的總體評價及看法，價值觀反映一個人對是非判斷的認知標準，通俗地講是人對客觀世界中真、善、美的判斷標準。它表現(xiàn)在人的價值取向、價值追求和價值的目標。它集中反映了人的人生觀和價值觀，以及人的主觀認知世界的指向和思維定勢。文化是一個民族和國家的軟實力，而人的價值觀又是文化范疇中最深層和最核心的要素。價值觀決定人的自我認識，它直接影響和決定一個人的理想、信念、生活目標和追求方向的性質(zhì)。價值觀對人的思想和行為有著很強的導(dǎo)向作用，人的價值觀一旦形成就具有一定的穩(wěn)定性。我們發(fā)展會計文化時，必須以會計人價值觀的確立作為根本目標。

“核心價值觀”是指導(dǎo)一個社會群體行為的共同準則，它反映一個社會群體追求什么、提倡什么、反對什么，是社會群體的共同的目標和共同的理想，也是一個社會群體的行為指南。會計群體的核心價值觀是會計文化的核心，它集中反映了會計人的價值取向、職業(yè)理念、是非標準、行為規(guī)范和職業(yè)道德標準。會計人在實際工作中，堅持求真、務(wù)實、誠信、奉公、守法、執(zhí)著的理念；堅持維護社會正義、維護社會公眾利益的職業(yè)操守，是會計人應(yīng)有的品質(zhì)，也是會計人的核心價值觀的基本內(nèi)容。在會計文化的建設(shè)中，這些觀念應(yīng)該得到進一步的繼承和發(fā)揚。

在會計文化建設(shè)中促進會計核心價值觀的形成，為破解會計信息“失真”的難題又找到了一個新的途徑。以前對破解會計信息失真的著眼點，往往都集中在完善法律法規(guī)、加強執(zhí)法檢查、提高其違法成本、提高會計人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)……都立足于“堵”，著眼的是會計信息“失真”的外因。在會計文化建設(shè)中我們應(yīng)采取“堵疏結(jié)合”方針，從會計信息“失真”的內(nèi)因上尋找出路。充分發(fā)揮會計核心價值觀的導(dǎo)向作用，用疏導(dǎo)的辦法化解難題。會計的核心價值觀是以觀念、信念、共同的目標、職業(yè)道德、行為規(guī)范的角度，明辨事物的是非和行為的真善美，用潛移默化的方法感化人、引導(dǎo)人的行為。營造一個健康的社會氛圍，促使會計主體和會計人，從內(nèi)心敬畏法規(guī)的尊嚴，自覺地維護社會的正義，自覺地履行應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任，從而確保會計信息的真實性。

綜上所述，會計文化建設(shè)的目標，是會計文化的發(fā)展戰(zhàn)略和指導(dǎo)方針。其需要涵蓋的內(nèi)容很多，人們站在不同的角度會有不同的設(shè)想。我們應(yīng)該堅持“百家爭鳴”的方針，動員各界同仁參加會計文化建設(shè)目標的大討論，各抒己見，獻計獻策，為描繪會計文化建設(shè)的宏偉藍圖貢獻一份力量。

（作者為總會計師、高級會計師）

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 后現(xiàn)代 國際私法 虛無主義 單邊主義

一、案例概要

德國卡爾斯魯厄高等法院于1996年11月25日做出一個判例：一對摩洛哥夫妻在摩洛哥結(jié)婚并移居德國，丈夫后來加入德國國籍。他們想在德國收養(yǎng)一個摩洛哥小孩，根據(jù)德國國際私法應(yīng)當適用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯蘭法律禁止收養(yǎng)。按照德國的司法判例本來可以依照德國公共秩序保留條款排除伊斯蘭法律的適用。但卡爾斯魯厄高等法院卻援用了《聯(lián)合國關(guān)于保護兒童權(quán)利公約》第20條第3款的規(guī)定。該公約強調(diào)了對兒童“文化身份”的保護，包括他的語言，他的文化價值觀，他所生活的國家的價值觀等。在該案中，除了要考慮西方國家的收養(yǎng)制度外，還要考慮到伊斯蘭法律對兒童設(shè)立的“卡法拉”制度。卡爾斯魯厄高等法院認為，在收養(yǎng)時，要考慮到兒童教育的連續(xù)性以及兒童的種族、宗教、文化和語言上的出身。鑒于此，卡爾斯魯厄高等法院將此案發(fā)回重審。該案例是典型的“后現(xiàn)代”國際私法案例，因為該案例進行裁判的依據(jù)并非是主流的國際私法理論，如，以為基礎(chǔ)的“禮讓理論”，以法律關(guān)系的“本座”為基礎(chǔ)的“法律本座說”理論，強調(diào)現(xiàn)實主義和民族利益的“民族主義”的國際私法理論。同時該判決也未采用德國當代最著名的國際私法學(xué)者克格爾教授所主張的“利益分析”理論，即強調(diào)法律的選擇應(yīng)該對以下的“判決一致性”的利益，“法律確定性和可預(yù)見性”的利益，以及“公法的利益和國家的利益”等主要的國際私法理論下的利益加以綜合考量。該案例法律選擇的依據(jù)源于對文化多元化的認同與尊重，尊重文化多元化在法律領(lǐng)域反映為尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一種后現(xiàn)代主義所主張的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化為依據(jù)的判決是一個典型的后現(xiàn)代主義的判決。

二、后現(xiàn)代視域下的法律

國際私法主要是協(xié)調(diào)和解決各國法律間的沖突，把握法律沖突應(yīng)該對準確理解各國法律。對于法律的不同理解則會影響學(xué)者對法律沖突的把握，進而影響法律沖突解決方式的確定；而法律沖突解決方式是國際私法的一種具體表現(xiàn)形式。因此，要探究后現(xiàn)代主義思潮對于國際私法的影響，最應(yīng)該把握后現(xiàn)代主義思潮對于法律概念的影響。

后現(xiàn)代的法律理論在法律概念的理解上，在法律的本體論上，主張法律是“地方性”的、“區(qū)域的”，同時在法律的認識論上，以往理論認為的法律“主體”的意識，本身便是社會現(xiàn)實語言與知識的一種表現(xiàn)，“主體”觀念本身，便是一種社會構(gòu)成。這樣，自由意志的主體“我或我們”是不存在的。人們明示或默示的“主體”完全是由社會、歷史、文化與語言構(gòu)成的。后現(xiàn)代法律理論中的所主張的“法律地方性”是強調(diào)福柯的觀點，即國家的權(quán)力已經(jīng)被“學(xué)科權(quán)力”所取代，國家權(quán)力以者理論為基礎(chǔ)，是一種一方得益他方受損的權(quán)力，其組織形式是集中化，運轉(zhuǎn)方式是自上而下。它依賴力量的，服從的，約束的話語。而學(xué)科權(quán)力不強調(diào)中心，他通過社會運轉(zhuǎn)，其作用是零碎的細微的。這種學(xué)科權(quán)力對國家權(quán)力的替代，不僅意味著“權(quán)力的去中心化”，也反映為德里達所主張的對“邏輯中心”的解構(gòu)，即不同觀念思想之間不存在誰為基本誰為次要的問題，它們之間是相互依賴的關(guān)系。在法學(xué)理論中，表現(xiàn)為打破法律知識統(tǒng)一性的觀念，正如杜茲納、沃靈頓和麥克威福以為“現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學(xué)建構(gòu)這些理論，即將法律塑造為一致性的規(guī)則體或原則體，或者意志表達和意圖的統(tǒng)一體……其主導(dǎo)策略是試圖為法律文本編織成一個唯一無裂痕的面紗，其中不斷產(chǎn)生，環(huán)流和重復(fù)權(quán)威的平衡的類型。”而后現(xiàn)代的法理學(xué)就是為了揭穿這一面紗，同時后現(xiàn)代法學(xué)理論強調(diào)“主體消滅”，因而認為，法律主體的自我意識對法律知識施加的影響是不存在的。如果法律主體無法施加對法律知識的影響，那么法律知識本身能在特定地語境下?lián)碛忻鞔_性。后現(xiàn)代法學(xué)理論強調(diào)的“地方性”和“主體消亡性”的目的是為了提出法律的多元化，也在于釋放被主流法律理論邊緣化了的主張與利益，并希望所有法律知識可以平等的存在，而一個開放的環(huán)境必須允許這種多元的存在。正如該案例中所強調(diào)的文化多元和法律多元的重要性。

三、后現(xiàn)代視域下的國際私法

在國際私法的領(lǐng)域內(nèi)，后現(xiàn)代的法學(xué)理論所主張的法律多元化，是強調(diào)法律選擇中不應(yīng)對本國利益過分推崇，以及對包含其中本國文化的過分推崇，應(yīng)該認識到所有法律知識是平等存在的，不分優(yōu)劣；同時主張各國的法律主體（立法機關(guān)與法院）對于各國法律的分析和解讀是虛幻的，因為法律主體是“不存在”的。具體而言，后現(xiàn)代的法律理論對于國際私法這個部門產(chǎn)生了下述幾個方面的影響。

（一）解構(gòu)了部分當代的國際私法理論

德國當代國際私法代表人物克格爾主張對于法律選擇這一問題，應(yīng)當適用“利益分析”的方式確定哪一個國法律為最終的準據(jù)法，用以解決相對應(yīng)的涉外民商事法律沖突。而這一決定是通過法官對各國法律進行理解和解讀后，權(quán)衡法律背后隱藏的利益或主張，確定其中一部法律為最合適的法律。而這個與后現(xiàn)代的法學(xué)理論是相悖的。首先，后現(xiàn)代的法學(xué)理論主張法律實踐主體的“消亡”，因此在這樣的觀點下，法官能否真正地、準確地把握本國法以及外國法都是值得懷疑的。即使承認法官能夠準確理解本國法與外國法，那根據(jù)后現(xiàn)代的理論所主張的法律多元性，本國法與外國法本身就不是一個具有明確含義的統(tǒng)一體和者意志的統(tǒng)一體。本國法與外國法能在不同的“語境下”呈現(xiàn)出不同的意思，因此將本國法與外國法加以衡量會得出不同的推論，它們可能在某一語境下，表意完全一致，也可能在另一個語境下，表意完全沖突，前者稱為國際私法法律間的“虛假沖突”，適用哪一個法律都可以接受，后者稱為國際私法法律間的“真實沖突”，更多地考慮用一種“尊重”地態(tài)度來選擇法律。克格爾所主張的“利益分析”理論可能會變得沒有實際意義。

（二）解構(gòu)了國際私法的統(tǒng)一實體規(guī)范的可行性

有部分學(xué)者認為，國際私法中的跨國民商事爭端的最終解決方式應(yīng)該是建立一個統(tǒng)一的實體規(guī)范來解決。后現(xiàn)代主義的法學(xué)理論認為，法律是由社會、歷史、文化和語言構(gòu)成的，并非由法律實踐“主體”的解釋或者解讀加以確定。不可否認，國際私法存在的前提條件之一就是承認各國立法間的差異。而立法的差異是由社會背景、歷史脈絡(luò)、文化內(nèi)涵、語言方式等方面的差異綜合推動的。根據(jù)后現(xiàn)代主義的法學(xué)理論，要從不同立法間提煉出一個統(tǒng)一的標準是難以實現(xiàn)的，相反在強調(diào)保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，當前這種法律選擇的方式，可能更好地實現(xiàn)這樣的理念和目標。

盡管后現(xiàn)代主義理論給國際私法的理論方面帶來了一種新的理解和施加了影響。但后現(xiàn)代主義理論內(nèi)在具有的固有缺陷——造成法律的虛無主義，從根本上解構(gòu)法律將使得國際私法存在變得沒有意義。因此，國際私法學(xué)界對于它的接受是非常謹慎的，甚至是抵觸的。首先，在于反主體性。后現(xiàn)代的法學(xué)理論認為，法律從始至終都是一種自在自為的“文本”，其中，不存在主體的自我意志的因素，然后法律實踐中，我們也不能否認“主體性”的存在，因為如果法律中不承認主體的意識，意味著法律不存在“善惡”的理性判斷。但是我們發(fā)現(xiàn)不管在哪一個法律部門中都能發(fā)現(xiàn)法律“理性”判斷的存在。因而后現(xiàn)代的法學(xué)理論所主張的“主體消亡”論在某些情形下難以自圓其說。同時，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后現(xiàn)代法學(xué)理論認為，在“地方性”這個范圍內(nèi)是有權(quán)威性的，但后現(xiàn)代法律理論并沒有給出“地方性”的范圍大小，如果足夠的大，同時又承認在這個范圍內(nèi)有一個權(quán)威性。那么這與原先的正統(tǒng)法律理論有何區(qū)別？后現(xiàn)論似乎并沒有實現(xiàn)對正統(tǒng)理論的。因為“地方性”是解構(gòu)一定范圍內(nèi)的權(quán)威性，而它的理論支撐卻是一個更小范圍中的權(quán)威性，如此邏輯推論會使整個理論自我顛覆。由于后現(xiàn)論所主張的“地方性”和“主體消亡”理論都難以自圓其說，同時這兩個主張邏輯推論的最終是實現(xiàn)“去中心化”、“去意識形態(tài)化”，這與法律所強調(diào)的“權(quán)威性”、“正當性”的理念所沖突，堅持這一理論無疑會使法律最終走向虛無主義。作為本來與實體法存在區(qū)別的沖突法，強調(diào)法律主體如何進行法律選擇，是無法忽略法律的“主體性”。因而，國際私法是無法全盤接受后現(xiàn)代的法律理論。

篇(7)

論文摘要：本文基于對方法論是一門學(xué)科的基礎(chǔ)和標志的認識，從方法論的角度對經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系問題進行了探討。這是一種全新的探討，首次提出經(jīng)濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法，而民商法的方法論是個體主義與沖突辯證法。因此兩大法律部門的根本差異是基于這兩種不同思維方法產(chǎn)生的。在此基礎(chǔ)上對兩種方法論的關(guān)系及兩大法律部門對社會關(guān)系的調(diào)整做了辯證解釋。

方法論是一門學(xué)科的基本理論問題，它不僅是一門學(xué)科成熟與否的標志，而且是一門學(xué)科能否得以順利發(fā)展的基本前提和必要條件。誠如德國法學(xué)家拉強茨所言：“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法。”可是，我國法學(xué)研究中缺乏對方法論的重視，特別缺乏對理論法學(xué)研究的方法論重視，應(yīng)用法學(xué)方法論——法解釋學(xué)也是近幾年來才引起人們的關(guān)注。這種現(xiàn)狀一定程度上阻礙了我國法學(xué)理論的發(fā)展。

基于以上認識，本文借用社會科學(xué)中的方法論，對當前困擾著經(jīng)濟法是否是一獨立法律部門的基本問題之一經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系問題，作一方法論透析。本文擬包括三個方面內(nèi)容：一是，方法論的基本要點。二是，民商法與經(jīng)濟法方法論的區(qū)別。三是，民商法與經(jīng)濟法方法論的聯(lián)系。

一、方法論的基本觀點

1．方法論是什么?對此問題的回答，必須做到兩個區(qū)分：首先，要區(qū)分方法論與方法，我國學(xué)者大多是在同一意義上使用這兩個概念的，西方雖亦有此現(xiàn)象，但大多認為這二者有巨大差別。概括講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學(xué)認識論及邏輯推理過程的一套思考社會現(xiàn)象的理論體系，這意昧著方法只是方法論的構(gòu)成要素。其次，要準確把握社會科學(xué)中的意識形態(tài)、哲學(xué)基礎(chǔ)和方法論這三者的關(guān)系。簡言之，意識形態(tài)雖可構(gòu)成方法論的基礎(chǔ)，但并不等于方法論，而一門學(xué)科的哲學(xué)理念(如法哲學(xué)、經(jīng)濟哲學(xué))雖然是其方法論的組成部分，但是，它畢竟沒有包容方法論的全部內(nèi)涵。

2．方法論的層次性、多元性。人文社會科學(xué)直到19世紀中期還沒有自己獨特的方法和方法論，它的方法論是從自然科學(xué)中借用來的，到了19世紀中期德國狄爾泰與英國穆勒發(fā)生了一場方法論之爭，穆勒認為在自然科學(xué)中的對經(jīng)驗的歸納方法在社會科學(xué)中同樣適用，而狄爾泰認為，對人文社會科學(xué)只能用理解而不能用因果說明，因此，解釋學(xué)是人文社會科學(xué)的最基本的方法論。在現(xiàn)代一般認為人文社會科學(xué)方法論不僅要解釋學(xué)，同樣也需說明，即自然科學(xué)中的方法論亦可在人文社會科學(xué)中應(yīng)用。這就是方法論的多元性。除此之外，方法論不是一個沒有層次的概念，而是既包括高層次的具有哲學(xué)意味的一般方法論，又包括那些反映著本學(xué)科特點的具體方法論。

3．從哲學(xué)層次，結(jié)合法律特性，我們認為對部門法劃分，或能反映部門法特征的方法論主要有兩對重要的范疇，其一是，因?qū)ι鐣^察認識的基點不同而產(chǎn)生的個體主義方法論和整體主義方法論。其二是，因?qū)?gòu)成社會的各要素間的關(guān)系的看法不同而產(chǎn)生的沖突的辯證法與和諧的辯證法。就這兩對不同的方法論對法學(xué)影響來講，我認為，民商法的方法論是個體主義及沖突辯證法方法論，而經(jīng)濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法方法論。

二、民商法與經(jīng)濟法方法論的區(qū)別

1．民商法與經(jīng)濟法是個體主義與整體主義兩種不同方法論的產(chǎn)物

在西方社會思想史中，從古希臘到現(xiàn)在，關(guān)于社會構(gòu)成問題，或關(guān)于認識社會的基點問題，一直存在著分歧。

個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指“社會現(xiàn)象包括集體，應(yīng)按照個體及其活動與關(guān)系來加以分析。-E23由于個體主義方法論往往與自由主義關(guān)于社會的觀念相聯(lián)系，故有學(xué)者將方法論的個體主義稱為正統(tǒng)的自由主義。其社會理論根據(jù)的核心內(nèi)容在于，把個人看做是分析和規(guī)范化的基礎(chǔ)，社會則被認為是各個追求自身利益的總和，相應(yīng)地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機構(gòu)。這是從啟蒙時代到現(xiàn)今所有自由主義者的社會觀，其中最主要的代表人物按歷史順序排有洛克、亞當·斯密、米塞斯及當代的哈耶克。這一方法論的內(nèi)容被米塞斯概括為三項：其一，任何行為都是由一些個人做出來的。集體的作為或行動，總是由一個人的作為或行動表現(xiàn)出來的。一個行為的性質(zhì)，取決于行為的個人和受該行為影響的其他各個人對這一行為所賦予的意義。其二，人是社會的動物，但社會過程卻是由單個人相互作用的過程。個人行為的復(fù)雜性和變動不居，決定了社會是無規(guī)律的進展。除掉個人，就沒有這個過程。除掉個人行為，沒有社會基礎(chǔ)。第三，集體或社會是無法具體化的，集體、社會被認識，總是由那些行為的個人賦予它意義。

依這種理念必定認為，社會關(guān)系是個人關(guān)系的總和，社會利益是個人利益的總和，社會秩序只有靠參與社會活動者自由博弈而產(chǎn)生的自發(fā)秩序才是好的社會秩序。因此，作為調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范——法律，就應(yīng)該以自由、意思自治為原則，這就是現(xiàn)代私法——民商法的兩個基本原則。因為，每個人是自己利益的最佳判斷者，只有每個人追求自己利益最大化，必導(dǎo)致社會利益最大化。社會良好的秩序亦會在私人自治自由博弈的過程中自發(fā)形成。而這一切的基礎(chǔ)只能是給個體以充分的權(quán)利保障，只有以權(quán)利為本位，才能防止來自公、私兩個方面對個人自由的侵犯。可見，私法從方法論上來講是個人主義的，或者說私法是個體主義方法論支配的，是關(guān)于如何調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范化結(jié)果。

整體主義方法論是與方法論的個體主義相對的。方法論的整體主義認為“社會科學(xué)研究社會整體如集團、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認為是經(jīng)驗對象，社會學(xué)用生物學(xué)研究它們。”[3](P。這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現(xiàn)代分析社會產(chǎn)生影響，則是從斯賓塞及孔德把社會看成一個有機體時開始，其中影響大的當屬馬克思、盧卡奇以及法蘭克福學(xué)派——這些新、舊者和美國的社會結(jié)構(gòu)功能主義(帕森斯、默頓等)及德國的歷史學(xué)派(施穆勒、薩維尼等)。在他們看來，“最恰當最有效的社會科學(xué)認識來自對群體現(xiàn)象或過程的研究。-E3](P12)這一方法論的內(nèi)容大致可概括為三個方面：第一，總體性強調(diào)的是整體對部分的統(tǒng)轄原則，要求探索社會及其發(fā)展，必須從整體作為主導(dǎo)的地位這個角度著眼，而每一部分(或個體)從屬于歷史與思想的整個統(tǒng)一體。第二，社會是主客體的互動過程，而不是純粹客觀性過程，主客體及其關(guān)系的概念不是自然主義的、非價值化的概念，而是包括主體價值評價及主體意義的范疇。第三，總體性表現(xiàn)為一個歷史過程，這個過程是以主體為紐帶的主客體相互作用的歷史過程。

按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨立存在，它有其獨立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，在這一秩序中是在主客體互動中形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調(diào)整好社會關(guān)系，必須以社會公共利益為本位，社會經(jīng)濟秩序的建立，不是一個自然、客觀過程，而且必須賦予人的意義，要達到此目的，必須有代表公共利益的政府對經(jīng)濟運行進行干預(yù)，只有如此。才能達成主客體互動，才能實現(xiàn)歷史的可持續(xù)發(fā)展。可見，整體主義方法論是經(jīng)濟法的基礎(chǔ)。

2．民商法與經(jīng)濟法是沖突論與和諧辯證兩種不同方法論的產(chǎn)物。

在社會思想領(lǐng)域，有關(guān)構(gòu)成社會整體的各元素(個體)或構(gòu)成社會系統(tǒng)內(nèi)的各支系統(tǒng)之間的關(guān)系如何，存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。

一般來講，個體主義者都持沖突論，其歷史雖悠久，但卻主要起源于現(xiàn)代，在經(jīng)濟領(lǐng)域主要表現(xiàn)就是以亞當·斯密為首的競爭理論，或競爭傳統(tǒng)。而在政治哲學(xué)領(lǐng)域，主要表現(xiàn)在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權(quán)力沖突。就是在整體主義中亦有許多人持沖突論，其主要代表就是新、舊者。沖突論的內(nèi)容大致由以下幾方面構(gòu)成第一，沖突的根子深深藏于每一個社會結(jié)構(gòu)中。第二，社會世界及其構(gòu)成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷。第三，盡管沖突是社會結(jié)構(gòu)固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規(guī)則的與受控制的。第四，從沖突模式觀點看，把社會與社會組織結(jié)合在一起的不是認同，而是強制；不是普遍一致，而是他人施加壓力。

據(jù)以上沖突論，那么社會中人與人的關(guān)系也是處于沖突之中，且人與人的利益是對立的，人與人的博弈是一種零和博弈。作為調(diào)整人們經(jīng)濟利益沖突的法，只能以法律責(zé)任這種強制力為后盾，法律的目的亦是旨在化解沖突。這是傳統(tǒng)法——包括民商法的主要立法目的和模式。

與沖突論相對立，中國傳統(tǒng)哲學(xué)，及現(xiàn)代西方社會思想中的結(jié)構(gòu)功能主義，認為社會世界及其構(gòu)成要素皆處于和諧之中。其基本內(nèi)容有：第一，世界萬有，是一個“一體多元”“多元一體”的整體有機系統(tǒng)。第二，人與人，人與自然是一個整體，是構(gòu)成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當作征服、利用的對象。否則，摧毀破壞了自然，損害他人，最終人類也會摧毀自身、損害自己。第三，人類社會、各人生活的大的方面趨于和諧統(tǒng)一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧。這被稱為和諧辯證法。

據(jù)和諧辯證方法論，法律不僅要化解沖突，更應(yīng)促進和諧，不僅是人與人在社會經(jīng)濟中合作、協(xié)調(diào)，而且人與自然的協(xié)調(diào)，即要保護資然資源，保護自然環(huán)境，這些在經(jīng)濟法的可持續(xù)發(fā)展等中都有體現(xiàn)，可見經(jīng)濟法、社會法是以和諧論為方法論基礎(chǔ)的。

三、民商法與經(jīng)濟法的聯(lián)系

社會世界是復(fù)雜的，正如有學(xué)者指出：社會有兩張面孔，一方面它是由個體構(gòu)成的，個體是有利益沖突的，另一方面它又是一個有機體系，在這一有機體中，各要素或各于系統(tǒng)又是相互和諧的，每個要素或系統(tǒng)只要實現(xiàn)其功能，社會就可達到較理想的秩序狀態(tài)。因此，現(xiàn)代思維，在方法論上的反映就是任何法只是以一種方法論為重點并不排斥另一種方法論。這在民法中就體現(xiàn)為私法公法化趨勢，即在以個體主義、個人本位為核心的同時，也不完全排斥整體主義，在強調(diào)利益沖突時，也不完全排斥利益的和諧。就經(jīng)濟法而言，在強調(diào)整體、和諧的同時，并不是對個體利益毫不顧及。

作為調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的兩種最基本的法律制度，它們分別側(cè)重對社會的兩副面孔所體現(xiàn)的不同社會關(guān)系進行調(diào)整，只有這樣才能對整體社會關(guān)系進行系統(tǒng)全面調(diào)節(jié)，因此，它們是互補的，雙方是不可替代的，任何想用一種法代替另一種法的想法，都是對社會關(guān)系或者說對社會缺乏正確認識的結(jié)果，都是一種無知的表現(xiàn)。