序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇合同法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實務(wù)界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預(yù)期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權(quán)人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。

預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預(yù)期違約進行了專門規(guī)定，但對我國民事法學研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預(yù)期違約規(guī)則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

（一）、概念

預(yù)期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預(yù)期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預(yù)期違約的定義，國內(nèi)學者習慣于將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預(yù)期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預(yù)期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。”雖然兩人對預(yù)期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎(chǔ)

1、預(yù)期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應(yīng)秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導(dǎo)致對債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實信用原則，應(yīng)允許債權(quán)人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。

2、預(yù)期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應(yīng)該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預(yù)期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預(yù)期違約方的最終不履行成為不必要，這就導(dǎo)致了社會資源的極大浪費，同時也導(dǎo)致?lián)p失的進一步擴大。相反，若采取預(yù)期違約規(guī)則，當事人就有權(quán)及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預(yù)期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時我們強求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權(quán)利，這樣就會加重債權(quán)人的負擔，使債權(quán)人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預(yù)期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期違約時處于一種有利的地位。

（三）預(yù)期違約的特征

1、預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務(wù)的一種違反，而不象實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務(wù)。

2、預(yù)期違約是對期待債權(quán)的侵害，而不是對現(xiàn)實債權(quán)的侵害。

3、預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預(yù)期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預(yù)期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。

（四）、預(yù)期違約的表現(xiàn)形式

對預(yù)期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A(yù)期違約進行了分類。英國法關(guān)于預(yù)期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對預(yù)期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。英美法對預(yù)期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內(nèi)學者對預(yù)期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調(diào)500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預(yù)測今年將持續(xù)高溫，瑞達電器集團的立式空調(diào)被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應(yīng)雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結(jié)論與理由：

本案構(gòu)成預(yù)期違約，瑞達電器集團應(yīng)承擔違約責任。

《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規(guī)定的情形，在法律上稱為預(yù)期違約，更準確地說是預(yù)期毀約。預(yù)期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預(yù)期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現(xiàn)預(yù)期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務(wù)方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預(yù)期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預(yù)期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預(yù)付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關(guān)主管部門責令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應(yīng)承擔由此而引起的法律后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。

結(jié)論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應(yīng)承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預(yù)期違約制度，如第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預(yù)期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務(wù)人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤x務(wù)的意思表示的行為。所謂默示，指債務(wù)人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務(wù)。預(yù)期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導(dǎo)致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后四個月內(nèi)出書變得難以實現(xiàn)。如仍堅持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務(wù)，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務(wù)，因而屬于預(yù)期違約中的默示毀約。預(yù)期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應(yīng)予支持，同時，合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。又《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預(yù)付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應(yīng)退還謝某定金8800元與預(yù)付款600元。

（五）預(yù)期違約的構(gòu)成條件

1、明示毀約的構(gòu)成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構(gòu)成預(yù)期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構(gòu)成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預(yù)見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

（六）預(yù)期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預(yù)期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預(yù)期違約規(guī)定的不足之處

1、預(yù)期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預(yù)期違約的適用條件規(guī)定不嚴格。《合同法》規(guī)定的預(yù)期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規(guī)定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預(yù)期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務(wù)人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人繼續(xù)按原合同履行。但由于預(yù)期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。

3、對構(gòu)成預(yù)期違約的救濟不充分，合同法規(guī)定的預(yù)期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規(guī)定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預(yù)期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負有的義務(wù)。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預(yù)期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務(wù)人失去了改過的機會，此規(guī)定會使債務(wù)人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務(wù)人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預(yù)期違約制度的一個組成部分。英國法規(guī)定，債務(wù)人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對債務(wù)人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發(fā)生預(yù)期違約的行為時，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續(xù)履行的責任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預(yù)期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規(guī)定默示毀約的救濟途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場看問題，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內(nèi)作出反應(yīng)，如債務(wù)人在催告期內(nèi)未作出答復(fù)或所作出的答復(fù)不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務(wù)人書面或口頭表示預(yù)期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。

2、建議對預(yù)期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導(dǎo)致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預(yù)期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。

3、建議對預(yù)期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預(yù)期違約與實際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。

（九）、結(jié)論

通過對預(yù)期違約制度的分析，我們可以看出預(yù)期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

篇(2)

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經(jīng)濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務(wù)派遣制度

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。

在我國，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利。《勞動合同法》進一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。”⑨因此，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。

關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認為，用工單位不應(yīng)連帶承擔派遣機構(gòu)的所有雇主責任，用工單位應(yīng)主要承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責任，用工單位不應(yīng)承擔有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責任

對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利。《勞動合同法》應(yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關(guān)“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關(guān)責令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴重的，應(yīng)科以刑事責任。總之，勞動報酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任。現(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護顯然是遠遠不夠的。

六、小結(jié)

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權(quán)益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務(wù)和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所。總之，在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

篇(3)

國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點決定，它還會有許多現(xiàn)實世界所沒有的、為現(xiàn)實世界無從規(guī)范的特殊問題

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的有關(guān)貨物進出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標的應(yīng)是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務(wù)的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對國際電子商務(wù)合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據(jù)法，訴訟機關(guān)或仲裁機關(guān)也可以用它們來作為合同的準據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。”國際電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權(quán)益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費者權(quán)益保護法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。”筆者認為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準據(jù)法的適用范圍。我國對合同準據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務(wù)合同準據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”

三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學者提出了應(yīng)當重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標準予以尊重或干脆引為準據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標準和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當遵守的規(guī)則。因此，與當事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當遵循什么規(guī)定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

[參考文獻]

[l]呂巖峰:《國際合同法律適用的理論分歧和歷史改變》，《長春市委黨校學報》1999年第1期。

[2]張楚:《美國電子商務(wù)法評析》，《法律科學》2000年第2期。

[3]朱軍、張茂:《國際消費合同的法律適用問題探討》，《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

[4]馮震宇:《論網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)發(fā)展與相關(guān)法律問題探討》，(臺北)《月旦法學》1998年第7期

篇(4)

(一)全方位開放

1．教育觀念開放。只有教師有了開放式的教學觀念，才能在教學過程中使用先進的、創(chuàng)新性的教學方法、教學手段。開放式的教學需要教師整合情意、方法、技能、知識等多個方面的內(nèi)容，并將追求價值觀、態(tài)度、情意的統(tǒng)一作為教學的最終目標。

2．教學內(nèi)容開放。傳統(tǒng)式教學往往采取教學內(nèi)容和教材、課程體系完全一致的做法。而開放式教學要求教學內(nèi)容不僅僅局限于教材內(nèi)容。教學材料的來源應(yīng)該多樣化，如采用一些紀錄片、社會調(diào)查、圖書館、網(wǎng)絡(luò)等方面的材料作為教學內(nèi)容來教學。

3．教學過程的開放。傳統(tǒng)式教學過程往往是以問題為起點，以結(jié)論為終點的封閉式教學。而開放式教學的教學目的不僅是讓同學們學會知識、掌握結(jié)論，重點是讓同學們在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程中鍛煉思維、提高能力。開放式教學的教學過程主要以討論、啟發(fā)、爭論、自主學習等為主。

(二)突出學生的主體地位

傳統(tǒng)教學是以教師為中心、以課堂為中心的教學模式，而開放式教學實現(xiàn)了以教育為中心的轉(zhuǎn)變，鼓勵學生主動學習積極參與到教學活動中去。在開放式教學中學生們可以自由的選擇學習的方式、時間、地點和內(nèi)容，并自主的安排自己的學習計劃、學習進程。開放式教學的教學過程與學生的學習應(yīng)突出學生的主體地位。在教育目標上，以實現(xiàn)學生的全面發(fā)展為最終教育目標。開放式教學倡導(dǎo)探究式學習，教學過程中師生圍繞一個共同的課題，學生作為主體通過討論、競賽、表演、調(diào)查等一系列的活動來實現(xiàn)教學目標。

(三)交互性的教學活動

開放式教學實現(xiàn)了教學時空的分離以及教學的異步性。通過多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，師生可以在一起的進行信息交流，從而實現(xiàn)了生生之間、師生之間的實時性和非實時性的交互學習。學生們也可以通過在計算機上的現(xiàn)代遠程教育實現(xiàn)人機交互學習。

(四)開放式教學的實踐性和創(chuàng)新性開放式教學旨在培養(yǎng)學生的實踐能力和創(chuàng)新能力。

1．教學手段的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學往往只能通過“一張嘴一根粉筆”來實現(xiàn)。而廣泛使用信息化技術(shù)手段的開放式教學給學生們創(chuàng)造了輕松愉快的課堂氛圍，讓學生們對學習產(chǎn)生濃厚的興趣。

2．教學方法的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學方法是以提問為主，而開放式教學注重實用啟發(fā)的教學方法。教師通過啟發(fā)，引導(dǎo)學生不同的角度思考問題并積極發(fā)表自己的意見，讓學生們在啟發(fā)式教學中創(chuàng)新思維，提高自學能力和實踐能力。

二、開放式教學在合同法教學中的應(yīng)用

(一)營造開放的課堂氣氛，鼓勵學生主動參與合同法教學

在開放式的教學過程中，教師應(yīng)該為學生創(chuàng)造一個輕松、和諧、民主的教學氛圍，鼓勵生生之間、師生之間進行民主溝通，教師應(yīng)該把學生當成自己的孩子對待，讓學生感到自己是他們的好朋友。只有在這種環(huán)境下學生們才能積極、高興的主動參與學習，并把學習當成一件快樂的事情。開放式教學促進學生主動參與學習活動，具體應(yīng)做到以下幾點:首先，教師要尊重學生。教師應(yīng)該充分認識到學生是學習的主體，用微笑、激勵、尊重等積極因素來鼓勵學生學習。學生們只有在信任、平等的態(tài)度下才能拋棄一切思想顧慮，把所有心思都投入到學習上來。教師尊重學生的反應(yīng)、觀點和意見才是對學生最大的鼓勵。其次，教師要信任學生。教師要充分相信學生可以憑自己的能力發(fā)現(xiàn)問題、思考問題和解決問題。教師要用商量的語氣和學生們探討不同觀點、不同見解。對學生們的創(chuàng)造性思維給予積極的評價，鼓勵學生們在成功的體驗中增強自信心，發(fā)展各方面的能力。

(二)創(chuàng)設(shè)開放的教學問題，激發(fā)學生學習合同法基本理論的積極性

建構(gòu)主義理論認為，學習是通過解決現(xiàn)實生活中的問題來實現(xiàn)的。這是應(yīng)該指導(dǎo)學生，從自己的切實生活中選擇和合同法基本理論相關(guān)聯(lián)的問題，并用科學的研究方法，結(jié)合合同法基本理論的相關(guān)知識，主動解決現(xiàn)實生活中的問題。在這一過程中，學生們既培養(yǎng)了能力，又實現(xiàn)了知識的建構(gòu)意義。問題教學要求教師引導(dǎo)學生聯(lián)系實際，通過一系列的問題促進學生產(chǎn)生疑問、思考疑問并解決疑問。特別是在合同法的教學中基本理論是抽象的，教師應(yīng)該通過設(shè)定一系列的問題讓學生們在具體的事件中理解法律知識。在開放式教學的問題教學中設(shè)定問題是最關(guān)鍵的。首先，問題的設(shè)定要符合合同法教學的具體目標，這是選擇問題的首要原則。其次，設(shè)定的問題有密切聯(lián)系學生的知識儲備和認知水平。難度過高的問題會挫傷學生們的學習積極性，難度小的問題顯然就會失去問題設(shè)定的意義。然后，問題設(shè)定應(yīng)該對將要講解的法律知識具有一定的引出性作用。在合同法教學過程中運用問題教學，就是要讓學生在思考問題的過程中對將要學習的知識有初步的把握。此外，教師在合同法教學中，運用問題教學應(yīng)該具有一定的靈活性，才能夠達到開放式教學的預(yù)期效果。首先，在提出、分析、辯論、解決問題時，應(yīng)該充分的激發(fā)學生的學習積極性和參與主動性，讓學生們在開放式教學的環(huán)境中發(fā)揮主觀能動性。其次，要根據(jù)不同學生的觀點，指出他們在結(jié)合合同法的相關(guān)理論知識上存在的誤區(qū)和不足，引導(dǎo)學生們對合同法的相關(guān)法律問題進行深入的思考。

(三)運用開放的教學方法鼓勵學生在實際中學習和應(yīng)用合同法的基本理論知識

第一，開放式教學方法中最常見的是案例式教學和問答式教學。首先由教師指定典型的案例，并將要教授的有關(guān)合同法的條例和概念隱含在案例中。然后讓同學們通讀整篇案例，并找出爭論點以培養(yǎng)學生們發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同法的法律知識點的能力。再在教師的引導(dǎo)和啟發(fā)下學生們對案例中的法律問題進行充分的討論。最后教師要及時總結(jié)歸納案例中有關(guān)合同法法律條文和知識點，并對解決問題的方法和思路做系統(tǒng)的論述。第二，運用法律教育診所法來進行合同法的教學。效仿醫(yī)學界運用診所來培養(yǎng)實習醫(yī)生的方法，在法律界可以運用法律教育診所來培養(yǎng)實習律師。在學生們掌握了一定的合同法有關(guān)條文之時候，教師通過模擬法庭讓學生充當模擬律師來運用相關(guān)的合同法律專業(yè)知識解決實際生活中的問題。法律教育診所法不僅幫助教師了解學生們對法律概念和原則的掌握情況，而且鍛煉了學生們運用法律理論知識的能力。第三，運用專題討論法與課堂教學相結(jié)合的教學方法。教師首先選定一個具有討論價值的專題讓學生們分組準備;然后讓他們在討論課上作報告在經(jīng)全體學生共同討論。最后由教師對專題討論情況進行總結(jié)分析，并引出要講述的課堂內(nèi)容。在開放式的教學過程中教師應(yīng)該始終堅持理論聯(lián)系實際的原則，爭取在合同法的理論教學和實踐中找到一個最佳的結(jié)合點。比如說教師可以通過創(chuàng)建維權(quán)中心、法律服務(wù)所以及一些其他的實習基地，讓學生們有一個可以親身運用法律知識的平臺，鼓勵他們在實踐中掌握運用有關(guān)合同法的基本條文。

(四)通過建立開放教學基地，鼓勵學生們在解決問題中主動探索合同法理論知識

篇(5)

(一)立法背景。勞動合同法旨在平衡勞動關(guān)系，涉及到市場經(jīng)濟活動中的每一個勞動者的權(quán)利和義務(wù)，改革開放以來，我國的經(jīng)濟關(guān)系開始發(fā)生變化，但是與之相適應(yīng)的法律關(guān)系的發(fā)展卻相對滯后，為了在全國范圍內(nèi)建立起勞動力市場機制，緊跟市場經(jīng)濟的發(fā)展步伐，用工單位與勞動者之間需要簽訂具有法律效力的勞動關(guān)系，使企業(yè)的經(jīng)濟效益和勞動者的合法權(quán)益。近年來，我國改革開放進一步深化，社會主義市場經(jīng)濟體制也得以確立，而勞動合同法的一些內(nèi)容卻越來越難以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，呈現(xiàn)出很多弊病，如適用范圍較窄，使市場主體不能一律受到勞動合同法的保護;用工形式的多樣化使得勞動立法內(nèi)容出現(xiàn)“真空地帶”;勞動關(guān)系法制化進程受到阻礙，市場主體責任意識淡薄等等。在此背景下，新《勞動合同法》呼之欲出。

(二)立法宗旨。在市場經(jīng)濟條件下，勞資關(guān)系的確立是用工單位和勞動者雙向選擇的結(jié)果，而勞動合同就是雙方達成的協(xié)議，為保護雙方的合法權(quán)益提供了重要的法律依據(jù)，具體表現(xiàn)為以下幾點:其一，該法關(guān)注的對象為勞動者成本，這是由政府、用工企業(yè)和勞動者三者之間博弈產(chǎn)生的結(jié)果，為此要考慮到三方的成本，即企業(yè)的用工成本、勞動者的擇業(yè)成本以及政府的監(jiān)管成本;其二，該法對宏觀經(jīng)濟的作用，從宏觀經(jīng)濟角度來看，該法將起到引導(dǎo)作用，即對勞資關(guān)系進行有效調(diào)節(jié)，營造企業(yè)、勞動者、社會共同收益的局面，使宏觀經(jīng)濟實現(xiàn)良性循環(huán);其三，勞動合同法的立法目的是建立和諧的勞動關(guān)系，而這一結(jié)果是在博弈中實現(xiàn)的，要尋求勞資雙方利益的契合點，實現(xiàn)權(quán)利分配的平衡。概括而言，勞動合同法的立法宗旨就是將勞動合同合法化，更好地保護勞資雙方的權(quán)益，建立和諧的勞資關(guān)系。

(三)立法功能。勞動合同法擬定和實施以來，在處理立法功能過程中一直存在這樣一個爭議:如何協(xié)調(diào)效益與公平之間的關(guān)系，二者雖然并不是對立的關(guān)系，但在立法上要體現(xiàn)出側(cè)重點，從企業(yè)和勞動者各自的角度來看待這一問題，得出的結(jié)論也是不同的。鑒于我國的現(xiàn)實情況，市場經(jīng)濟活動中的勞資雙方在力量上并不對等，勞動者的維權(quán)意識較差，弱勢地位非常明顯，勞資沖突事件也因此成為一個比較突出的社會問題，勞動合同法的立法更應(yīng)該側(cè)重于公平。具體而言，該法的立法功能如下:傾向弱勢主體，減少勞資矛盾;降低交易成本，保護勞動者產(chǎn)權(quán);遵循平等、自愿、工資續(xù)付等原則;為照顧社會經(jīng)濟效益，實施傾斜性保護，即矯正市場活動中存在的不公平現(xiàn)象。

二、勞動合同法的履行、效力和違法責任

(一)勞動合同履行、效力的經(jīng)濟學分析。從經(jīng)濟學角度來看，訂立勞動合同需要成本，如用工企業(yè)的招聘成本、締約成本，勞動者的應(yīng)聘成本以及二者共有的機會成本，不同市場類型下的勞資雙方的效益也不同，在完全市場競爭中，企業(yè)獲得的勞動和勞動者獲得的報酬均同，所以在理論上這種情況對勞資雙方都有利，但是這只是一種理想狀態(tài)，我國的勞動力數(shù)量多且廉價，市場供求關(guān)系多是供大于求，形成買方市場，如果不簽訂正式的勞動合同，勞動者權(quán)益很難得到有效保護;壟斷競爭市場與完全競爭市場正好相反，勞資雙方的交易成本會上升，因此在簽訂勞動合同時更應(yīng)慎重。除有償性等法律屬性外，勞動合同履行時還具有人身性、外部性、延續(xù)性和不平等性等經(jīng)濟屬性，即基于經(jīng)濟學分析得出的特點。我國勞動合同法的履行要以其法律效力為基礎(chǔ)，以構(gòu)建和諧社會為目的，合理配置勞動力資源，使之能夠與社會發(fā)展階段相適應(yīng)，充分體現(xiàn)出國家的立法政策。

(二)勞動合同權(quán)利訴求和違法責任的經(jīng)濟學分析。勞動者在市場活動中處于弱勢，其合法權(quán)益也容易受到侵犯，而勞動者權(quán)利訴求需要一定的成本，主要包括經(jīng)濟成本、法律成本以及精神和時間成本，其中，經(jīng)濟成本分為顯性和隱性兩部分，顯性成本指的是維權(quán)程序上的支出和行政處理過程中的支出，隱性成本指的是在尋求司法保護中可能會存在一些誤工費以及機會成本;法律成本包括為建立利益格局所消耗的人力、物力和財力，除立法外，在司法、執(zhí)法等法律系統(tǒng)運行的環(huán)節(jié)中所消耗的費用;精神和時間成本指的是維權(quán)過程中所付出的精神代價和貨幣的時間價值。違法責任與權(quán)利訴求是相對應(yīng)的，指的是違反勞動合同法的行為，主要體現(xiàn)為用工企業(yè)的違法成本，如果用工企業(yè)的違法成本較低，預(yù)期收益較高，這種情況下，勞動者的維權(quán)成本就會上升，表面上看企業(yè)違反勞動合同法可以節(jié)約自身的用工成本，但是如果綜合考慮到企業(yè)生產(chǎn)效率的下降，這也是得不償失的，因此，無論是用工企業(yè)還是勞動者都應(yīng)遵守勞動合同法，為自身帶來更大的權(quán)益。

三、勞動合同法的實施現(xiàn)狀及改進建議

(一)實施現(xiàn)狀。用工企業(yè)是參與市場活動的主體，趨利的特性促使其要盡可能降低勞動成本，新《勞動合同法》的實施，使各類企業(yè)面臨著不同的挑戰(zhàn)和博弈，對于外資企業(yè)，多看重我國廉價的勞動力成本，因此該法律將直接影響到勞動密集型的外資企業(yè)，這類企業(yè)或者選擇撤離中國市場、或者選擇承擔更多的用工成本，也存在違法經(jīng)營的情況;對于國有企業(yè)，勞動關(guān)系的調(diào)整已是一種必然，將進一步促進國有企業(yè)管理模式的變革，國有企業(yè)只有依照勞動合同法來維護勞資關(guān)系，才能在市場經(jīng)濟中保持健康發(fā)展;對于上市企業(yè)，應(yīng)該是利大于弊，雖然增加了用工成本，但是也使企業(yè)的人事制度趨于穩(wěn)定，使其社會責任感得以增強;對于民營企業(yè)，用工成本和風險同時增大，短期內(nèi)將面臨著很大壓力，但是對促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型是有利的。新《勞動合同法》的立法側(cè)重于公平，實施傾斜性保護，因此對勞動者是有利的，現(xiàn)階段當務(wù)之急是應(yīng)提高我國勞動者的維權(quán)意義，法律監(jiān)管部門應(yīng)為勞動合同法創(chuàng)造良好的實施環(huán)境，更好地促進社會就業(yè)。

(二)改進建議。新《勞動合同法》的內(nèi)容還不夠全面，在執(zhí)行過程中暴露出很多問題，如對勞動合同期限的安排，勞動合同法的擬定充分借鑒了國外有益的立法經(jīng)驗，也擴大了無固定期限勞動合同的簽訂范圍，但是對相關(guān)的條件卻并沒有進行規(guī)范，為此應(yīng)明確固定期限的適用范圍，使用工企業(yè)更樂于接受無固定期限勞動合同。對于固定期限勞動合同的解除，經(jīng)濟補償金的數(shù)額應(yīng)在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上作出具體安排，更好地約束簽訂勞動合同的行為，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。此外，政府應(yīng)做好引導(dǎo)和復(fù)制工作，積極引導(dǎo)用工企業(yè)轉(zhuǎn)變用人觀念，增強勞動者依法維權(quán)的意識，同時還應(yīng)充分發(fā)揮工會的積極作用，使勞動合同法在實施過程中能夠兼顧到二者的利益，使和諧的勞資關(guān)系得以建立。

四、結(jié)論

篇(6)

關(guān)鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶蟆㈦妭骱蛡髡妫邮辗揭材艿玫揭粡堓敵龈遄鳛闀孀C據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。

電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題。”

一、電子合同科學內(nèi)涵的法律分析

我國目前尚未對電子合同進行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務(wù)會議，被認為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONICCOMMERCE），是指對整個貿(mào)易活動實現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等。”

在聯(lián)合國第51次會議上通過的、影響深遠的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當事人的民事行為能力和意思表示是否真實。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，而且各方當事人都平等地受到法律的保護和約束。

電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當事人一方或多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)。”

電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。

電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項也隨之發(fā)生某些變化。

電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。

二、電子合同本質(zhì)和特征的法律分析

雖然不同的學者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學界公認的。

電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進行商業(yè)交易的企業(yè)、個人和其他組織。

因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計算機和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實社會的特征，比如，看不到真實的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號辨識其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動的主體還是現(xiàn)實中的民事主體。

有的學者將電子合同的特點概括為，“一是其意思表達方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機器解譯后方能為人所理解。二是當事人身份確認方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實際上的制作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標準，來確定其是否到達以及到達的時點。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同。”

合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用和合法性原則。

依法成立的電子合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：

第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當事各方突破了時空的限制，通過遠程交換信息訂立合同，各方的真實身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認證等方式進行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動和相關(guān)的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認、電子簽名的辨認和電子認證機構(gòu)的認證。

第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當事各方通過電子方式來進行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實性、完整性及其與當事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。

第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠程進行談判和交易、訂立合同的費用較低。

第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。

在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式保存或者及時以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強化電子文件的證據(jù)效力。

電子合同的主要類型有電子實物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標準，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。

通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實質(zhì)上與電話、電報、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動有很大的區(qū)別，同時也對適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。

同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認證機構(gòu)、銀行以及消費者等各個環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。

參考文獻：

1.吳偉光：《電子商務(wù)法》[M].北京：清華大學出版社2004年版。

2.秦成德主編：《電子商務(wù)法》[M].重慶：重慶大學出版社2004年版。

3.張楚著：《電子商務(wù)法》[M].北京：中國人民大學出版社2001年版。

4.梅紹祖、范小華、黎希寧編著：《電子商務(wù)法律規(guī)范》[M].北京：清華大學出版社2000年版。

篇(7)

《勞動合同法》中的自由原則

現(xiàn)代社會的很多制度及其原則都來自于市場經(jīng)濟的發(fā)展，在市場中人與人之間的交往，依據(jù)的原則是在主體平等的基礎(chǔ)上遵循意志自治。因此人們在市場交往中訂立契約，達成合意也是遵循意志自治的，也就是我們常說的契約自由。在市場經(jīng)濟條件下，人們可以自由地進行商品的生產(chǎn)和交換，實現(xiàn)充分的自由競爭，能夠不受任何限制地創(chuàng)造財富。在市場經(jīng)濟中，資本的流動、社會財富和勞動者的就業(yè)等資源的配置都是通過市場來進行和完成的，契約作為進行市場交換的手段，成為市場參與者為實現(xiàn)各自利益而倚重的工具，不僅商品的交換需要通過契約來完成，就連勞動力的交換也要借助于契約來實現(xiàn)，人們通過契約建立起來的勞動雇傭關(guān)系，這使得契約的適用范圍空前擴大。我國制定的《勞動合同法》，作為一種合同法，當然遵循契約自由原則，具體表現(xiàn)在總則第三條第一款“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”根據(jù)《勞動合同法》基本的自由原則，勞資雙方都可以根據(jù)自己的利益、自己的要求、按照自己的意愿選擇雇員或用人單位，都盡可能地使自己的利益最大化，追求自己的目標。資方可以找到自己需要的人才，獲得更多的利潤；勞動者可以找到發(fā)揮自己才能的平臺，挖掘自我的潛力，實現(xiàn)個人價值。勞資雙方合作才能創(chuàng)造出更多的財富，促進社會不斷進步。所以契約自由原則是勞動合同法的一個基本原則，遵循了市場分配資源的規(guī)律，維護了作為市場主體的雇傭雙方的意識自治，盡可能最大化地創(chuàng)造了財富，實現(xiàn)了人的價值。

《勞動合同法》中的公平問題

我們在前面談了《勞動合同法》中的契約自由原則及其所體現(xiàn)的意識自治價值觀，也談到了它對社會發(fā)展所起到的促進作用。但是絕對的自由主義也會對社會的發(fā)展帶來很多問題，最典型的就是嚴重的貧富分化問題，以及一些弱勢群體得不到救濟。這就需要國家在立法上加以限制，從而實現(xiàn)法律維護的社會存在、發(fā)展的另一種價值———公平。因此，在各國的民法中，都有對契約自由的限制。《法國民法典》的第1134條第1款：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間有相當于法律的效力”，第3款規(guī)定“前項契約應(yīng)以善意履行之”。該法典第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律”。這也說明以善意履行契約、公共秩序、公序良俗約束契約。此種約束符合契約中的另外一個原則———誠實信用，其目的是為了實現(xiàn)社會公平。在契約自由的原則下，勞動合同存在著比普通的合同更多的問題。首先，訂立合同雙方主體在市場中的地位存在著事實上的不平等。作為資方擁有資產(chǎn)和其他的資源優(yōu)勢，而勞動者往往處于一種劣勢，可出賣的只有自己的勞動力。在此基礎(chǔ)上訂立的勞動合同，其內(nèi)容很容易出現(xiàn)顯失公平，乘人之危的條款；其次，在當今社會，由于機器化生產(chǎn)程度較高，很多產(chǎn)業(yè)都是流水作業(yè)，對工人的技能水平要求比較單一、簡單。再加上現(xiàn)代社會人口增多，能夠適應(yīng)該工作的可被雇傭人口無論是絕對數(shù)量上還是相對數(shù)量上，都有所增加，這就形成了雇方市場，雇主往往能夠獲得比較廉價的勞動力；還有，我們國家的保障機制不健全，很多人沒有非勞動收入以及工會起不到應(yīng)有的作用。這些原因也迫使很多人被迫廉價出賣自己的勞動力。所以勞動合同如果完全實施契約自由原則，會使我們的很多勞動者掙扎在生存線上。