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篇(1)

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權(quán)，運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔民事責任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當事人的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權(quán)益的目標和內(nèi)容。如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質(zhì)。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現(xiàn)當事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據(jù)，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當事人的主觀認識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當事人要求通過審判保護其合法權(quán)益的實體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應(yīng)包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當事人正當?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權(quán)、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標的。這種理論的優(yōu)點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權(quán)益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在不同事實基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應(yīng)，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標的理論的研究成果，結(jié)合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權(quán)益的意思表示。其實質(zhì)就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標的體現(xiàn)當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質(zhì)是對另一方當事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢霾⒔?jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標的的前提和基礎(chǔ)，一方當事人在這個基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構(gòu)成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應(yīng)把它放在整個訴的理論之中去研究。

篇(2)

[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學改革

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質(zhì)量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實際情況，從教學目標、教學內(nèi)容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實踐性較強。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業(yè)知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學習動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統(tǒng)理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯(lián)系實際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動學生的學習積極性。

二、民事訴訟法課程教學存在的問題

1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規(guī)則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強的特點，還要培養(yǎng)學生的實踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實踐相結(jié)合的教學目標形同虛設(shè)。

2.教學內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術(shù)價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發(fā)現(xiàn)文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時俱進，書本和現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。當前國內(nèi)的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內(nèi)外民事司法實踐中最新的實務(wù)熱點和研究成果。

3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經(jīng)不能適應(yīng)時代的要求，并且不利于調(diào)動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。

4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是指導思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關(guān)學科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強，而受過系統(tǒng)學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業(yè)的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學改革

1.明確教學目標。培養(yǎng)應(yīng)用型、復合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調(diào)分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節(jié)。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設(shè)立仲裁法學、證據(jù)法學和司法實務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權(quán)，以彌補理論教學課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學的基礎(chǔ)知識。經(jīng)驗表明，大學本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學習，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識。錢學森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴佟⒈M快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業(yè)知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態(tài)度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經(jīng)濟正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機制的過程中，應(yīng)該進一步加強對學生基礎(chǔ)的夯實，數(shù)學、英語、中文、計算機、經(jīng)濟學等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學生能有扎實的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學中，必須首先做好對相關(guān)專業(yè)的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權(quán)責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關(guān)重點學校的申報；同時，學科建設(shè)也是各法律院系“平臺”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現(xiàn)了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現(xiàn)代化，以期達致本學科精品課程的建設(shè)目標。教學水平的提升自然帶動學科建設(shè)的發(fā)展，并且在學院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實教學內(nèi)容。在本課程的教學中，緊扣應(yīng)用型、復合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實踐教學在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學生實際操作能力的培養(yǎng)，以課程實用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識的學習內(nèi)容，做到本科法學教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴大和科學化管理。在課程設(shè)置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內(nèi)知名法律院校或重點大學法學院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實務(wù)熱點和案例分析。同時，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當下國內(nèi)外民事訴訟法學理論和實踐動態(tài)，及時補充、修訂課堂教學內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點議題，及時調(diào)整、充實課堂教學內(nèi)容。旨在擴大學生的知識面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內(nèi)容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內(nèi)完成。有同學在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學生的選擇，同時培養(yǎng)了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質(zhì)量。

第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業(yè)領(lǐng)域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務(wù)之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業(yè)的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發(fā)現(xiàn)他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規(guī)范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術(shù)論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學生能夠在有限時間內(nèi)進行文獻資料的整理，做到言之有據(jù)；字數(shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對理論進行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導學生參與校內(nèi)外社會實踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計中，我們降低了理論教學的學時數(shù)，相應(yīng)增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內(nèi)外的社會實踐。首先，我們加強了校內(nèi)實踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實務(wù)課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應(yīng)對國家統(tǒng)一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機制，加強學院與實務(wù)部門的合作，在當?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養(yǎng)目標。

[ 參 考 文 獻 ]

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[2] 錢學敏錢學森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日報，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國法制出版社，2012.

篇(3)

論文摘要：我國的《民事訴訟法》第5條至第17條規(guī)定了訴訟程序中的基本原則，貫穿于整個民事訴訟程序制度，對訴訟的各個階段均起到了指導作用。當事人訴訟權(quán)利平等就是基本原則之一。

一、當事人訴訟權(quán)利平等原則的含義和內(nèi)容

訴訟權(quán)利平等，是指當事人在民事訴訟中平等地享有和行使訴訟權(quán)利，人民法院審理民事案件，應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第8條的規(guī)定，這一原則包括以下兩個方面的內(nèi)容：

（一）雙方當事人享有平等的訴訟權(quán)利

當事人享有平等的訴訟權(quán)利，要求當事人的訴訟地位平等。在民事訴訟中，不論當事人的社會地位和身份如何，不論當事人是公民、法人還是其他組織，他們在訴訟中享有同等的權(quán)利，承擔同等的義務(wù)。不允許一方享有更多的權(quán)利或特權(quán)，也不允許一方只享有訴訟權(quán)利而不承擔訴訟義務(wù)。當事人訴訟權(quán)利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”這一憲法原則在民事訴訟中的必然體現(xiàn)。訴訟權(quán)利平等，同時也反映了民事糾紛一特點。民事糾紛是平等民事主體之間產(chǎn)生的糾紛。在民事法律關(guān)系中當事人的地位完全平等，這就要求在解決民事糾紛的民事訴訟過程中，當事人也必須具有平等地位，平等地享有訴訟權(quán)利和承擔訴訟義務(wù)。

當事人訴訟權(quán)利平等，在民事訴訟法中表現(xiàn)為當事人同等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利和義務(wù)。訴訟權(quán)利義務(wù)平等，并不等于訴訟權(quán)利義務(wù)完全相同。例如：原、被告都享有委托訴訟人、申請回避、提供證據(jù)、進行辯論、提起上訴和再審等訴訟權(quán)利，這些權(quán)利對雙方當事人來說都是同等的。又如：原告有起訴權(quán)，被告有答辯權(quán)和反訴權(quán)；原告有權(quán)放棄和變更訴訟請求，被告有權(quán)反駁和承認對方的訴訟請求等。這些權(quán)利對雙方當事人來說是對等的。總之，訴訟權(quán)利平等，目的是使雙方當事人在訴訟中能夠獲得均等的攻防手段，均衡地進行對抗。

（二）保障和便利當事人平等地行使訴訟權(quán)利

民事訴訟法賦予了雙方當事人平等的訴訟權(quán)利，但這只是當事人切實享有平等訴訟權(quán)利的前提。實現(xiàn)這些權(quán)利，必須有人民法院的保障。因此，人民法院在訴訟過程中有責任給予雙方當事人行使訴訟權(quán)利的均等機會和便利條件，主動告知雙方當事人享有哪些訴訟權(quán)利。對于不了解法律規(guī)定，不懂行使訴訟權(quán)利的當事人，應(yīng)給予具體幫助，這樣才能使平等原則在訴訟中真正得到落實。

二、當事人訴訟權(quán)利平等原則的適用

訴訟權(quán)利平等原則在立法和司法實踐中通過三個途徑得以體現(xiàn)：

首先，民事訴訟法通過規(guī)定各種程序制度使該原則具體化。民事訴訟法呂的各個程序階段和各種程序制度，無不體現(xiàn)了該原則的要求，使原、被告在訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利。例如，在賦予原告選擇管轄權(quán)利時，使被告相應(yīng)地享有對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。

篇(4)

法律實務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認為，就外國人之間離婚案件裁判請求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當?shù)那闆r時，或者即使相對方積極應(yīng)訴也不會導致其利益受到不當侵害時，拒絕對其進行審判就是拒絕法律對外國人的保護，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認了從國際主義立場出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權(quán)的標準。就當時而言，這可以說是一個十分進步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國家事訴訟法中關(guān)于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學的處理方法 .

對于財產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強性性特征，意義重大。

關(guān)于財產(chǎn)法案件的國際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認，則國際管轄也就得到了承認）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財產(chǎn)資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權(quán)，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來看，可以認為我國法院對于與該申請債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財產(chǎn)權(quán)。這一判決強調(diào)了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認為我國對于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進行的國際管轄。

與外國判決的承認有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認要件，判斷外國法院有無裁判權(quán)的標準，應(yīng)與判斷我國有無直接的國際管轄權(quán)的標準 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導致訴訟在兩國同時進行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復性判決、實現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權(quán)原則來看，應(yīng)對國際訴訟競合進行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權(quán)問題的處理方法）。在此過程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認外國判決的可能性（外國判決的承認問題的處理方法）。

針對在海上運輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關(guān)于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對其內(nèi)容進行調(diào)查，并可采用法院認為合理的方法進行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實于成文法主義 的、裁判法學性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發(fā)進行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國際私法學會的創(chuàng)立與課題

篇(5)

[論文關(guān)鍵詞]舉證時限 民事訴訟 法律后果

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題，而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的，是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分，在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果，也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限，即當事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限，也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應(yīng)當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù)，逾期不提出證據(jù)則承擔證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

一、舉證時限制度的相關(guān)理論

（一）程序安定理論

所謂程序安定，是指民事訴訟應(yīng)嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定，進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權(quán)制度等，這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程，庭審是中心環(huán)節(jié)，而庭審必須依賴于證據(jù)，當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩，減少或杜絕重新啟動程序，從而保證程序的安寧和穩(wěn)定，削弱任意性，以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性，更加有效地解決糾紛，保障司法權(quán)威。

（二）誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處，是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛，其中，當事人的促進訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù)，可能出于正當理由，也可能出于惡意，故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因，基于保護對方當事人對預期行為的信賴，法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用，推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

（三）舉證責任

舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內(nèi)容和后果上來講，如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果，舉證責任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當事人若不在限定的期限內(nèi)舉證，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，承擔敗訴風險，通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責任。同時，這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力，能夠敦促當事人積極履行舉證責任，為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù)，有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時限制度之立法比較

（一）美國

有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定，法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后，法官將其與雙方律師或當事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令，該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令，雙方當事人應(yīng)就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄，在法庭審理中，除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改，否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實，即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且，這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。

（二）日本

1996年日本公布了新《民事訴訟法》，確立了證據(jù)適時提出主義。該法第156條規(guī)定：“攻擊和防御方法，應(yīng)根據(jù)訴訟進行的狀況在適當?shù)臅r候提出。”同時，對“攻擊和防御方法逾期提出”的法律后果規(guī)定得較為靈活，并沒有明確地規(guī)定為證據(jù)失權(quán)。根據(jù)第167、174、178條的規(guī)定，當事人可以在證據(jù)整理程序終結(jié)后提出新的攻擊和防御方法，但當對方當事人對此提出異議時，須向?qū)Ψ秸f明其遲延提出證據(jù)的正當理由，至于該理由是否正當、法院是否采納、證據(jù)是否失權(quán)，則由法官依自由心證決定。這種證據(jù)失權(quán)的結(jié)果對控訴審有效。而在啟動再審程序的規(guī)定上，應(yīng)以《日本新民事訴訟法》第420條規(guī)定為依據(jù)，即新證據(jù)不能作為提出再審的理由。

（三）法國

《法國新民事訴訟法典》把民事審判程序明確地劃分為辯論程序和辯論前的事前程序，審前準備中法官是準備程序的指揮者，其主要任務(wù)是使案件達到適合判決的程度。該法典第134、135條規(guī)定，法官應(yīng)確定當事人相互傳達書證的期限，必要時可規(guī)定科處逾期罰款；為在有效期間內(nèi)交閱的文件、字據(jù)，法官得提出辯論。該法第764條規(guī)定：“審前準備法官，根據(jù)案件的性質(zhì)、緊急程度與復雜性，隨時確定案件審前準備所必要的期限。”該法第763、764、765、780、781、783條的規(guī)定，審前準備法官有權(quán)在案件已經(jīng)達到了適合判決的程度或者當事人不遵守指定的提出攻擊防御方法的期限的情況下，事前程序終結(jié)命令。終結(jié)事前程序之后，當事人不得再提交任何陳述和辯論的文書、證據(jù)，否則，法官依職權(quán)不予受理，即產(chǎn)生舉證失權(quán)的法律后果。

三、新《民事訴訟法》對舉證時限之規(guī)定

修改后的《民事訴訟法》在證據(jù)一章中新增了舉證時限制度。該法第65條規(guī)定，當事人對自己提出的主張應(yīng)當及時提供證據(jù)。此條的增設(shè)標志著我國民事訴訟法典正式確立了證據(jù)適時提出原則。

（一）我國舉證時限規(guī)定之內(nèi)容

為了彌補證據(jù)隨時提出主義的缺陷，2001年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）首次明確了舉證時限制度，要求當事人須在規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)，逾期提交的，法院不予質(zhì)證。但是，在《證據(jù)規(guī)定》實施的過程中，出現(xiàn)了許多問題。首先，逾期提交證據(jù)會導致失權(quán)，這一法律后果對當事人而言未免過于嚴厲。其次，以司法解釋的方式設(shè)立舉證時限制度，在法的效力位階上略顯單薄。因此，此次民訴法從兩個角度對《證據(jù)規(guī)定》進行了修改，一是在民事訴訟法典中增設(shè)舉證時限，規(guī)定了證據(jù)適時提出原則；二是緩和了逾期舉證的后果，以符合實踐的需求。具體來說，修改后民訴法對舉證時限制度的規(guī)定主要包括如下內(nèi)容：

1.設(shè)定了當事人適時提出證據(jù)的義務(wù)。修改后《民事訴訟法》第65條中出現(xiàn)“及時”二字，由此可見，及時提供證據(jù)是法律為當事人設(shè)定的義務(wù)，違反及時提供證據(jù)的義務(wù)，將產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

2.舉證期限的確定。修改后民訴法在舉證期限的確定方面賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，規(guī)定舉證期限由法院確定。有人認為此處規(guī)定也許會導致法官濫用權(quán)利，但在民事訴訟活動中，法官的自由裁量是不可避免的，也是目前處理舉證期限問題的較好方式。

3.舉證期限的延長。修改后的民訴法并未沿襲《證據(jù)規(guī)定》及相關(guān)司法解釋中設(shè)定的期限，即普通程序中舉證的最短期限原則上不少于30日。盡管修改后民訴法未明確舉證的最短期限，但法院的審判在追求效率的同時，必須以個案公正為基礎(chǔ)，在指定舉證期限時應(yīng)充分考慮當事人收集證據(jù)的難易程度，確定相對應(yīng)的時間限度，長短適宜。

4.逾期舉證的法律后果。修改后的民訴與證據(jù)規(guī)定最大的差異就在于逾期舉證的法律后果。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，逾期舉證，除對方當事人同意質(zhì)證外，法院不組織質(zhì)證，產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的后果；而修改后民訴法則對逾期舉證的當事人規(guī)定了說明理由的義務(wù)，如理由不成立也并非一律認定證據(jù)失權(quán)，而是改變了《證據(jù)規(guī)定》的單一后果，針對不同的情形選擇多元化的制裁方式。這種較為緩和的規(guī)制，既有助于在有限的時間查明案件事實，實現(xiàn)實體正義，又符合正當程序的應(yīng)有之義，滿足程序正義。

（二）逾期舉證法律后果的適用

逾期舉證的法律后果是整個舉證時限制度的核心。既然修改后的民訴法為逾期舉證設(shè)置了多元化的法律后果，由法院根據(jù)不同情形作出相應(yīng)處理，那么，對于以下問題，就不得不進行探究：

1.如何認定逾期舉證的理由是否成立。按照修改后民訴法的規(guī)定，逾期舉證的當事人首先應(yīng)當向法院說明逾期舉證的理由。法院認定該理由是否成立應(yīng)注意考慮兩個因素：首先，對于證明標準，由于此項證明屬于程序事項，對證明標準的要求應(yīng)適當降低，法院確信其理由成立即可。其次，依據(jù)立法者的意圖，逾期舉證的法律后果應(yīng)緩和適用，只要當事人逾期舉證存在合理的事由，主觀上不具有拖延訴訟的故意或重大過失，便可認定其理由成立，即從寬認定。

2.如何選擇逾期舉證的法律后果。如果逾期舉證的當事人拒絕說明理由或理由不成立，法院將根據(jù)不同情形，從證據(jù)失權(quán)、訓誡以及罰款的制裁中擇一確定。對于逾期舉證的當事人究竟應(yīng)承擔何種法律后果，實踐中法院應(yīng)當綜合考慮當事人取證的難易程度、是否有律師以及當事人的主觀故意或重大過失的程度等因素裁量決定，且不同的法律后果應(yīng)當具有各自適用的構(gòu)成要件。

3.如何認定證據(jù)失權(quán)的要件。由于修改后民訴法所規(guī)定的逾期舉證的諸種法律后果中，證據(jù)失權(quán)最為嚴厲，對當事人也最為不利，故法律應(yīng)當對證據(jù)失權(quán)的認定設(shè)定明確的嚴格的條件，以尋求促進訴訟與實體正義的平衡。

四、設(shè)立和完善舉證時限制度的意義

（一）舉證時限制度有利于程序公正的實現(xiàn)

程序公正不僅要保證雙方當事人平等的訴訟地位和平等的訴訟權(quán)利，而且要保證訴訟主體有行使其訴訟權(quán)利的平等狀況。舉證時限制度通過設(shè)置提供證據(jù)的期間，為雙方當事人創(chuàng)設(shè)了進行訴訟行為的平等機會，實現(xiàn)訴訟過程上的平等。

（二）舉證時限制度有利于確立舉證誠信及效率原則

訴訟遲延是我國民事訴訟的基本癥結(jié)之一，這是眾所周知的事實。而舉證時限制度恰好能較有效地遏制這一弊端，它加強了當事人在舉證期間內(nèi)的舉證責任，雖仍允許當事人提出新證據(jù)，但對新證據(jù)及其提出時間都有了明確和嚴格的限制，從而使誠信和效率原則在舉證環(huán)節(jié)得以貫徹，使舉證責任有了落腳點，保證了訴訟程序的穩(wěn)定。

（三）舉證時限制度有利于民事訴訟制度體系的完善

舉證時限制度是針對負有舉證責任的當事人而設(shè)定的，若當事人在法官指定的期限內(nèi)無正當理由不完成舉證，則要承擔對己不利的法律后果，這使收集提供證據(jù)完全成為當事人自己的義務(wù)，從而促使當事人認真履行，使舉證責任落到實處。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 附帶民事訴訟 制度 法律適用

一種制度的設(shè)計總是與設(shè)計該制度的理念密切相關(guān)。我國尚未形成一套完整的附帶民事訴訟制度，與司法理念的偏誤不無關(guān)系。但是，這并不意味著附帶民事訴訟制度有著不可克服的內(nèi)在制度性缺陷。在公正司法、保障人權(quán)的國際立法潮流中，保障被害人權(quán)益的呼聲越來越高，如何糾正司法理念的偏差，在制度構(gòu)建、配套措施方面完善和改進附帶民事訴訟制度。

一、附帶民事訴訟法律適用混亂的根源

附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產(chǎn)物，同時也是刑、民結(jié)合的果實，是刑事訴訟中的一項重要制度。從我國刑事附帶民事訴訟規(guī)定的內(nèi)容及相關(guān)的司法解釋看，設(shè)立該制度的目的主要有三：一是維護司法判決的統(tǒng)一性和嚴肅性，避免產(chǎn)生矛盾的裁判；二是減輕訴累，提高訴訟效率；三是有利于保障國家、集體及公民的財產(chǎn)不受侵犯，及時恢復受損法益，撫慰被害人受傷的心靈。 然而，我國附帶民事訴訟相關(guān)的規(guī)定更多的是從很淺顯、很表面的層次去尋求實現(xiàn)上述目的的做法，未能立足根本進行規(guī)范，導致附帶民事訴訟法律沖突不斷。

一是為維護司法判決的統(tǒng)一性和嚴肅性，對附帶民事訴訟，我國立法主要采取的是合并審理模式。然而，維護司法判決統(tǒng)一的根本在于統(tǒng)一法制，而不在于審判組織是否同一。同類案子適用不同法律，得到不同的判決，嚴重破壞與割裂法律適用的統(tǒng)一性和確定性，嚴重破壞了法律之間的和諧統(tǒng)一。

二是實行附帶民事訴訟制度，由一個訴訟程序，合并審理由被告人的同一犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件，避免了刑事、民事分離審理產(chǎn)生的重復調(diào)查和審理，大大節(jié)省人力、物力和時間，也避免了當事人重復出庭、重復舉證等程序，減輕訴累，一舉兩得。但便利背后的代價卻是以犧牲程序公正和對受害人的私權(quán)保護為代價的。

三是附帶民事訴訟制度的設(shè)立，可以使被害人通過附帶民事訴訟程序，及時得到救濟。然而，實踐中，附帶民事訴訟反而并不利于被害人民事權(quán)利的保障。首先，受“先刑后民”的制約，在刑事附帶民事訴訟中，附帶民事訴訟地位不獨立，過分依賴刑事訴訟的程序和結(jié)果， 在對犯罪事實沒有依法確認之前，民事責任和民事賠償問題便被擱置。此外，在刑民分審模式下，刑事法官對刑事案件的定性和量刑問題十分精專，卻缺乏民事審判專業(yè)知識和審判經(jīng)驗，這是導致附帶民事訴訟法律適用混亂的重要原因。

二、附帶民事訴訟立法混亂的現(xiàn)狀

1.提起主體。刑事訴訟法第九十九條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。筆者認為，該條文似乎明確了刑事附帶民事訴訟的提起主體，但如果將“被害人”限定為刑事被害人，范圍則過于狹窄，應(yīng)將“被害人”擴大理解為所有因犯罪行為遭受損失的人。首先，附帶民事訴訟程序設(shè)立的目的是對因犯罪而受到損害的人給予救濟。如果在附帶民事訴訟中排除非刑事被害人，而讓這部分人另行提起民事訴訟，有違社會正義和司法效率原則。其次，現(xiàn)實生活中因被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損害的不僅僅是刑事被害人。例如，在飛車搶奪逃跑過程中，又連著撞壞幾個水果攤、致幾個路人輕微傷，試問，如果此時刑事附帶民事訴訟僅僅救濟被搶奪人，這讓水果攤主和無辜路人情何以堪？

2.起訴選擇權(quán)。起訴選擇權(quán)，是指因犯罪行為遭受損失的人在尋求刑事?lián)p壞賠償救濟時，有權(quán)在附帶民事訴訟或普通民事訴訟這兩種救濟中自由選擇。選擇附帶民事訴訟的，應(yīng)當在刑事訴訟過程中，及早提起訴訟；選擇普通民事訴訟途徑的，則享有與其他民事訴訟原告人相同的起訴權(quán)。我國刑事訴訟法對此未作規(guī)定。對被害人而言，附帶民事訴訟制度的重要意義在于他能從刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利，特別是在被害人沒有條件為了自己的利益而起訴時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。

3. 訴訟時效。附帶民事訴訟時效是依照刑事訴訟法計算，還是應(yīng)當依照民事訴訟法計算。立法沒有規(guī)定，實踐中做法不一。筆者認為，從本質(zhì)上看，附帶民事訴訟屬于民事訴訟，不能因為該訴訟是在刑事訴訟過程中提起就否認其本身的性質(zhì)，訴訟時效與當事人的實體權(quán)利緊密相關(guān)，故在刑事附帶民事訴訟中，刑事部分應(yīng)適用刑事追訴時效，民事部分則應(yīng)適用《民法通則》規(guī)定的時效。具體而言，在刑事案件發(fā)生后，如果被害人當時就知道侵害人是誰，具備行使民事請求權(quán)的條件，但在案發(fā)后兩年內(nèi)未行使請求權(quán)的，同時司法機關(guān)也未將該案立案查處的，應(yīng)認為被害人請求保護其民事權(quán)利的時效已過；如果案發(fā)一年半后，當事人因客觀原因未能提起損害賠償訴訟，則訴訟時效中止；如果在案發(fā)后兩年內(nèi)司法機關(guān)對該案立案查處的，則訴訟時效中斷。

4. 賠償范圍。在現(xiàn)行立法對附帶民事賠償范圍存在缺陷的情況下，司法審判對附帶民事訴訟賠償救濟的法律適用問題也存在較大爭議。到底是按照刑事訴訟法第九十九條和最高法院關(guān)于附帶民事訴訟的司法解釋的規(guī)定，還是可以適用民法通則、侵權(quán)責任法，這在理論和實踐中都存在爭議。顯然，現(xiàn)行刑事訴訟法將精神損害賠償排除在附帶民事訴訟請求范圍之外，與我國“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神相違背。

5.證據(jù)制度。刑事訴訟和附帶民事訴訟有著本質(zhì)上的差異，將兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系放在一起進行審理，往往使審判者在司法實踐中難以把握和平衡程序的重點及責任的確定。司法實踐中，在刑事證據(jù)認定中被否認的犯罪事實，同一審判者往往難以在民事審判中將其確認為侵權(quán)行為。然而畢竟侵權(quán)行為和犯罪行為之間的差別很大，不構(gòu)成犯罪行為并不意味著不構(gòu)成侵權(quán)行為。

6.適用效力。刑事訴訟法第一百條規(guī)定，“人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院的司法解釋也規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件除適用刑法、刑訴法外，還應(yīng)當適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”那么，根據(jù)這條規(guī)定，刑事法律和民事法律是否平等適用？

三、附帶民事訴訟制度進一步發(fā)展與細化

從總體上看，我國附帶民事訴訟缺乏相應(yīng)的獨立性，在相當大的程度上被刑事訴訟所包含或吸收，如在立案、審理、期限、上訴等程序上，均要遵循刑事訴訟的規(guī)定或受其制約。其次，當事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)。只要案件進入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟，不管這種訴訟需要被害人等待多久以及會帶來什么樣的訴訟結(jié)果。最后，被害人請求刑事賠償?shù)姆秶c民事實體法的規(guī)定不統(tǒng)一，使得通過獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟兩種程序得到的救濟效果不同一。進一步深化附帶民事訴訟改革，建立完善附帶民事訴訟制度，筆者認為，最核心的是弄明白該制度設(shè)立的意圖就是為了更好地保護被害人的權(quán)益， 如果附帶民事訴訟對被害人權(quán)益的保護力度還比不上其他法律，從利益最大化角度出發(fā)，被害人都會并且愿意選擇采取侵權(quán)法對自身權(quán)益進行救濟，那么附帶民事訴訟則會由此喪失最廣大的民眾基礎(chǔ)。最關(guān)鍵的是進一步發(fā)展和細化附帶民事訴訟制度，協(xié)調(diào)好各項法律沖突，讓司法實踐工作能夠有法可依，有法必依，維護法律的統(tǒng)一性。

（一）細化規(guī)定，明確法律適用

刑事附帶民事訴訟就整體而言，解決的是犯罪行為造成的兩種法律關(guān)系，故刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中規(guī)定的刑事附帶民事訴訟除適用刑法有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)適用民法通則、民事訴訟法的規(guī)定。在程序方面，筆者建議應(yīng)將附帶民事訴訟的規(guī)定具體化，即在程序上原則上適用刑事訴訟法，對刑事訴訟法尚未規(guī)定的程序問題，明確是否適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，如刑事訴訟法第一百條。同時對不能合并審理而需另行單獨提起民事訴訟的案件類型加以明確化，如在刑事訴訟法中增加一些特別條款， 以利于審判人員精確掌握，確保整個程序運作暢通。在實體方面，要堅持兼顧法制統(tǒng)一與被害人的最優(yōu)救濟，確保附帶民事訴訟與一般民事訴訟在適用實體法律上相一致。此外，廢止附帶民事訴訟與單純民事訴訟之間存在沖突的司法解釋，確保法制統(tǒng)一。

（二）發(fā)展相關(guān)規(guī)定，擴大當事人參與范圍

附帶民事訴訟的范圍愈廣，被害人的選擇權(quán)也就愈大，對被害人的保護也就愈為周密。附帶民事訴訟制度在設(shè)計和發(fā)展上，將會越發(fā)關(guān)注被害人的權(quán)益保護，同時加大對被告人的懲罰，增加犯罪成本。在明確法律適用的前提下，要進一步發(fā)展附帶民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。第一，擴大附帶民事訴訟起訴主體的范圍，將被害人理解成包括所有因犯罪行為遭受損失的人，有利于保護人民群眾的權(quán)益，迅速恢復因犯罪行為而遭受破壞的社會秩序，同時通過增加被告人的犯罪成本間接達到抑制犯罪的目的。第二，賦予被告人完整的程序選擇權(quán)，讓被告人自行選擇參與訴訟的方式，更好地調(diào)動被害人參與訴訟的積極性和主動性。第三，擴大被害人請求賠償損失的范圍。為切實保護被害人的合法權(quán)益，附帶民事訴訟的范圍不應(yīng)僅限于“物質(zhì)損失”，應(yīng)將精神損害賠償明確列入賠償范圍。

（三）強化司法實踐指導

篇(7)

關(guān)鍵詞：訴訟標的，訴訟請求

 

一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關(guān)于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權(quán)利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權(quán)益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結(jié)合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現(xiàn)自己的訴權(quán)，即訴與當事人的處分權(quán)有密切的聯(lián)系，當事人因為發(fā)生民事糾紛就實體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應(yīng)當具備實體上與程序上的內(nèi)容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構(gòu)成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質(zhì)，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規(guī)范。

基于對訴的概念的理解，相應(yīng)的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應(yīng)當具備訴的特性。即訴訟請求也不應(yīng)只局限于實體法，而也應(yīng)該體現(xiàn)程序法的內(nèi)容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應(yīng)是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據(jù)當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應(yīng)當在重新構(gòu)筑民事訴訟基礎(chǔ)理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個不同請求權(quán)時（即請求權(quán)競合），每一個請求權(quán)均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據(jù)是實體法上的請求權(quán)。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權(quán)限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應(yīng)的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權(quán)力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應(yīng)該已經(jīng)不適應(yīng)中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設(shè)中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現(xiàn)在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經(jīng)大大增強，對個人的權(quán)利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權(quán)力的情況發(fā)生，破壞社會價值的實現(xiàn)。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設(shè)置和理念的轉(zhuǎn)變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現(xiàn)對于提高訴訟程序無疑是一個重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎(chǔ)問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學術(shù)研究的接軌。基于以上原因，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統(tǒng)訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權(quán)為依據(jù)，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據(jù)加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數(shù)時，則訴訟標的即為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應(yīng)做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應(yīng)以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關(guān)心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內(nèi)容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關(guān)系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，實際上只存在一個請求權(quán)，因為發(fā)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。就盜取汽車例來說，產(chǎn)生請求權(quán)的事實關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權(quán)，至于所謂的所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)不過是請求權(quán)基礎(chǔ)競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權(quán)競合，系指基于多數(shù)事實關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請求權(quán)而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現(xiàn)。訴訟標的的內(nèi)容是當事人雙方所爭議的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據(jù)以判決的根據(jù)。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關(guān)系在訴的變更中可以體現(xiàn)出來。我國民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ΥV的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實現(xiàn)“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應(yīng)當把訴訟請求的變更單列出來，應(yīng)將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區(qū)分訴的主要依據(jù)，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構(gòu)成的，那么任何一種訴的要素的變更，應(yīng)該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更。基于不同的因素發(fā)生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質(zhì)的變更和量的變更，這對訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質(zhì)的變更應(yīng)當是爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應(yīng)當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關(guān)系范圍內(nèi)作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質(zhì)。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關(guān)系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結(jié)語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現(xiàn)在指導思想、基本任務(wù)、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發(fā)，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應(yīng)我國需求并體現(xiàn)出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權(quán)的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。

[4]張衛(wèi)平，《訴訟標的及識別標準》，載于《法學研究》1997年第4期。